法律漏洞的填补与法律原则的适用

赵鑫

[摘要]基于“禁止拒绝裁判”原则，法官有权对存在法律适用困难的案件作出漏洞填补式的处理，而法律原则的适用便是填补法律漏洞的重要方法。本文在对法律漏洞作类型化概述后，以存在“原则漏洞”的“四川泸州继承案”为切入点，就法律原则“补缺作用”的启动机制与运行机理进行了分析。

[关键词]法律原则；法律漏洞；禁止拒绝裁判原则

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）06-0077-03

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的类型

法律漏洞存在着多种不同的类型，按照德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝裁判式漏洞和原则漏洞；另有学者认为，法律漏洞可被类型化为自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞两个对子、四种形态。

原则漏洞是指在法律法规有明文规定的情况下，若适用该具体法律条文进行裁判，将会明显造成个案不公的现象，且此时若由法律原则补位进行裁决，则会使案件的裁判“趋向于正义的天平”。后面将要提到的四川泸州继承案中便内含有此种类型的法律漏洞。

自始漏洞是指漏洞在法律制定之时就已存在的。譬如，我国刑法仅规定侵占“遗忘物”构成犯罪，而对侵占“遗失物”是否构成犯罪却并未作出明确规定；再有，我国民法只规定了不当得利受益人应当返还不当得利本身，却未规定是否应当返还不当得利的孳息。

嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会的变迁和法律的不周延性，出现了原本立法者所没有考虑到的新情况、新问题。譬如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐进入立法者的眼界范围；再有，2015年3月1日起施行的《不动产登记管理条例》，对我国规范不动产登记行为、维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益起到了非常重要的作用，而在这之前，不动产登记“九龙治水”的管理模式致使统一登记的推行进展缓慢、甚至一度陷入停滞。

禁止拒绝裁判式漏洞同法官“禁止拒绝裁判原则”密切相关。“禁止拒绝裁判”原则要求法官必须对其所面临的个案做出裁判，也即，法官不能够以拒绝对案件做出裁判为理由而驳回起诉。这一原则也因此为法官基于司法审判填补法律漏洞提供了正当性依据。与前面所提到的“原则漏洞”的不同之处在于，“禁止拒绝裁判式漏洞”的发生建立在社会关系法律承认的缺失之上，也即，案件所涉及的争议事实并无相应的法律规则予以调整或规制；此时，法官基于“禁止拒绝裁判”原则，必须发展出新的规则进行案件涵摄、作出公正的法律决定。同前面所介绍的类型划分联结起来看，这里所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”应当具有“自始漏洞”与“嗣后漏洞”两种涵盖性。

不确定的法律概念式漏洞如合法、危险、合理、公平等概念，从某种程度上来讲，这些概念都是内涵或者外延其中有一不明确的法律概念，法官在裁判时需要根据案件具体情况给以判决、予以补充。

（二）基于四川泸州继承案的类型化分析

在对法律原则填补法律漏洞的运作机理作深入分析之前，想首先引入这样一个案例：

蒋伦芳与黄永彬（被继承人）于1963年登記结婚，而后，在1996年，黄永彬与张学英相识，两人开始在外同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由蒋伦芳及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金等遗产部赠与张学英。并且在2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳与张学英因对黄永彬的遗产继承纠纷发生，起诉至法院，一审法院判决泸州市纳溪区公证处撤销对遗嘱中抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分。后张学英不服，提出上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认定遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回上诉，维持原判。

需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞、法律原则漏洞并不是严格区分的，其在实践当中会存在竞合现象。在上述案件中即存在着法律原则漏洞（公序良俗原则与继承法冲突的漏洞）与不确定的法律概念式漏洞（何为公序良俗？）两种法律漏洞的竞合。

我们通常认为，启动法律原则补缺的理由是上面所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”的产生原因，即法律本身的技术性不周延、是一种天然的涵盖性缺陷。而在该案件中，明显有可依据进行裁判的法律规则（当事人的真实意思表示、遗赠自由等——依据《继承法》），但争议的焦点却转移至了规则适用会同原则的内容发生冲突。我们姑且不论“小三”胜诉是否真的违背“公序良俗原则”（不谈前面所提到的“不确定的法律概念式漏洞”），仅将目光置于“公序良俗”同“遗嘱有效”的矛盾之上，我们不禁自问：公序良俗原则能否超越遗嘱有效要件及其法律后果的明确规则而成为决定实体结果的审理依据？我们若作肯定回答，又当以何种理由清楚其代位裁判的阻却理由？

基于此，我们欲以提出这样几个问题并尝试在后文进行初步解答：法律原则是否属于可以作为裁判依据的法律规范？在出现了法律漏洞时，司法者能否直接引用法律原则对个案做出裁判？关于法律原则，有的学者从隐喻学的思维出发，将法律原则作一个窗户的比喻，认为如果将法律比作一个建筑的话，那么法律原则既是阻绝外部世界风雨的挡板和屏障，又是沟通外部世界的桥梁，能够起到沟通内部与法律建筑物外部的作用。美国学者德沃金认为，法律原则是有关正义、公平或者其他道德维度的要求，与规则、政策一道，都是法的要素。我们认为，法律原则在出现漏洞是可以作为具体规则予以使用并适用的，如泸卅l继承案件中二审法官就是利用民法中的公序良俗原则判定被继承人的遗嘱“损害了社会公德、破坏了公序良俗”，但是在泸州继承纠纷案件之前，轰动一时的“杭州保姆继承纠纷案件”却做出了不同的判决。我们不禁要提出一个问题：在什么条件下才能适用法律原则裁判具体案件？法官是否可以根据法律原则“造法”？

二、法律原则的适用

（一）法律原则的性质及其适用

针对前述问题，存在着两种不同的看法，一是“积极的法律原则理论”，认为法律原则是法律的一部分，具有实在法规范的效力，可以直接适用以弥补制定法规则的不足；二是“消极的法律原则理论”，认为法律原则并非有效的法律规范，将其界定为介于法律以及道德原则之间的第三种规范标准，是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性以及法可论争性的法治价值。

我们必须承认，在“禁止拒绝裁判原则”的指引下，“积极法律原则”将成为我们的选择，否则，法官在遭遇需要法律原则作为裁判依据予以适用的案件时，只得束手无策而“拒绝裁判”。

（二）“积极法律原则”理论存在的问题

如果承认积极的法律原则理论，在出现法律漏洞的情形下，“越过”制定法，而直接适用法律原则，会存在以下几个问题：第一，从法律原则的结构上看，法律原则缺乏明确的行为模式与保证手段，这将导致规范涵摄过程中的操作困难；第二，从法律原则的特点上看，法律原则具有模糊性、不确定性与非规范性，容易造成法律解释与法律适用的错误；第三，从人类认识论和逻辑规律的要求看，愈确定、愈具体的规范越有适用的优先性，法律规则在确定性与明确性上显然优于法律原则，因而具有优先适用的天然条件。第四，从法理上看，当法规范的适用存在效力冲突时，我们用以裁决的“个别优于一般”的判定原则可以用于处理法律原则与法律规则的适用选择问题，显然，针对同一法律事实，法律规则属于个别性规定、法律原则属于一般性规定，法律规则的适用效力应当优于法律原则。

我们再来探讨一个纯粹认识论层面的问题，虽同司法审判实际的操作步骤并无挂碍，却仍有探讨的必要，因为对这一问题的回答直接决定了非判例法系的中国理论家们对法律原则适用的心理接受程度。该问题即为，在法律原则的适用过程中，是否会出现“法律续造”“法官造法”的过程，即法律事实的规范涵摄过程是之于法律原则本身，还是由法官依据法律原则创制出的新规则？更即我国法官自由裁量权（在理论上）的限度为何？

（三）适用法律原则时应满足的条件

基于上述的前四个问题，我们认为，即使存在着诸多困难，仍应当本着公平正义的基本原则，在出现法律漏洞的情况下，站在立法者的角度，从立法本意出发，利用法律原则填补该漏洞。但其适用的过程中必须且应当至少满足三个条件：①穷尽法律规则；②实现个案正义；③附着更强理由。

在我们判定是否应当适用法律原则时，以上三个理由并不要求同时满足，即①属于一个范畴：“填补法律漏洞”，②③属于一个范畴：“法的价值冲突及其解决”。第一个范畴相对容易理解，就第二个范畴结合案例作简要说明：前面提到，黄永彬的遗赠行为是否有效，在《民法通则》《继承法》《合同法》中均有明确的规则可供适用，我们一般认为，只要遗赠行为不存在无权处分的情形且基于行为人真实的意思表示便应当认定其为有效，这是基于自愿原则而确立的规则；而法官却认为黄的处分行为危害到了社会公共利益，即他把遗产都给了“小三”，民众接受不了，会对社会造成一种不良的舆论引导、会在一定程度上削弱民众正性的社会心理状态，因而依据公序良俗原则判决遗赠无效，遗产应该归原配妻子所有；这便产生了一个价值冲突，即自愿原则所包含的自由价值同公序良俗原则所包含的秩序价值之间的冲突；还需要注意的是，这种类型的价值冲突有别于其他一般意义上的法的价值冲突，如在专利法中，我们认为“先申请原则”与“先发明原则”之间存在冲突，归結起来也应当是自由与秩序的冲突，但在分析二者冲突时，却是将其置于社会意义与伦理意义的维度考虑合理性与正当性并得出价值衡量的结果，而本案在两种选择皆有法律依据的情况下，进行合法性的价值位阶衡量，应当将两种情况区分开来。

第一，穷尽法律规则。前面已经提及，条件①与②③不属于同一范畴。我们认为，在适用法律原则裁判具体个案时，法官必须穷尽了所有可能适用的具体法条法规，才能适用法律原则裁判案件。在有具体规则可适用的情况下，还是得遵从“个别优于一般”的基本理论。

第二，实现个案正义。条件②③属于同一范畴，即要求适用法律原则时必须同时满足这两个条件。法律原则的存在是与规则、政策相一道的，其目的是为了指导立法者立法，同时在司法实践中也引导法官适用法律，在出现原则与规则相冲突的情况，当然是原则优先，但是，需要我们注意的是，适用原则裁判时为了实现个案正义，并不是为了创造出一个普遍使用的新的“规则”，否则，就是承认了“法官造法”，而在我们国家，司法权不能侵蚀立法权，这是宪法所规定的要求，同时也是法官在裁判时所需要遵从的职业道德。

第三，附着更强理由。法官是服务于立法或法律秩序的助手，而不是主人。首先我们应当承认法官在司法活动中的主观能动性，其次在司法实践中，更需要求法官在适用原则进行裁判时必须附着理由，将为什么出现了该种漏洞、如何补充该漏洞、补充漏洞是否实现了个案的正义？写入裁判文书当中，只有法官在尽到了充足的说明义务时，我们才能承认其根据法律原则作出的裁判效力。

针对上述的最后一个问题，为了回答是否存在“法官造法”的问题，我们总结出了两种涵摄模式：

模式一：法律原则直接确立为裁判的依据，当出现需要以其填补之法律漏洞时，可直接进行涵摄操作，做出法律决定（结果）。

模式二：与模式一不同的是，虽然此时法律原则仍为确立裁判的依据，但需进一步根据其创设出一个适用填补法律漏洞的新的具体规则，譬如前面提到的将公序良俗原则创设出新的一个规则，即第三者不能继承他人的合法遗产，再用此创设出来的具体规则进行涵摄操作，做出法律决定（结果）。

第一种模式中，法官的自由裁量权仅在于把握标的的具体要素，如赔偿数额、排除妨害的程度等。而第二种模式中，法官的自由裁量则体现在通过自由心证创制新法。若在第一阶段创制出的新法明确至可进行严丝合缝的嵌套操作的程度，则无后续的自由裁量；而若仅是针对该情境划定了一个范围，则还需在涵摄过程中引入与模式一相同性质的子由裁量。而在司法实践中，无论是模式一、模式二都不会影响审判者的操作，或者说，模式二实际上只是在认识上将模式一中的结果作为新规则加以看待，但以上虽然仅仅是思维方式与思维过程的差异，却代表着法系传统的天壤之别，应当予以重视并进行慎重回答。

三、总结

综合以上，在法律有明确规定的情况下，但具体规则的适用与法律原则冲突时，应当适用法律原则，法律原则的作用不就是在穷尽了所以可以适用，可以救济当事人的情况下，并且其目的是为了实现个案争议的情况下，而拿出来捍卫当事人权利的吗？但是法律原则在适用的过程中又存在着许多问题，存在什么问题，如何解决这些问题都是我们亟待决绝的挑战与困难。

（责任编辑：封丽萍）