美国追踪侦查中隐私权保护研究

吴雪华

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)



美国追踪侦查中隐私权保护研究

吴雪华

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

[摘要]现代刑事犯罪侦查手段受到了科技发展的巨大影响。电子追踪科技促使刑事侦查监控犯罪能力发生质的飞跃的同时，也容易导致公民合法权益受到侵犯。以正当程序理念主导刑事诉讼的美国通过一系列定位追踪犯罪的司法判例，不断扩充解释宪法第四修正案的“搜索、扣押”条款，以“合理隐私期待”为现代隐私权的界定标准，以刑事司法审查制度为保障，平衡公民隐私权与控制犯罪、维护公共安全两者间的关系。

[关键词]第四修正案 ；隐私权；科技定位追踪；合理隐私期待；正当程序

宪法第四条修正案是美国权利法案的一部分，旨在禁止无理搜查和扣押，防止公民财产权利遭受公权力的无端侵害，“人身、住所、文件、物品”是该法案保护的核心。随着以现代科技为支撑的侦查手段相继使用，原本隐藏在财产背后的隐私利益受到前所未有的挑战，财产的外壳不能满足隐私的保护。为了调和公民隐私权与警察利用先进科技保障公共安全之间紧张关系，美国法院通过判例重新诠释了宪法第四修正案的保护范围，认为“隐私”才是修正案背后的真正内涵，传统的“物理侵入”标准已经不能充分解释利用无需直接强制侵入的技术设备是否构成“搜查”，以当事人的主观隐私期待和社会公认的隐私期待共同构成的“合理隐私期待”标准更能适应现代警察“搜查”行为的界定。

电子追踪技术是现代技术侦查手段之一，对被追踪者位置信息的搜集也构成了隐私权的侵害。受到传统规则的影响，公私领域仍遵循“场所”划分标准，隐私权在两者之间具有严格的界限。私人场所被认为具有绝对的隐私期待，而行使在公共道路上的汽车没有隐私利益，或者是相对减弱的隐私利益，法院并不阻止警察无令状监控。科技革新带动电子追踪设备性能的革新，即时、全天候的追踪监控成为可能。美国法院认识到科技触角对隐私权的干预不仅在空间层面延伸，它还侵入了隐私的时间壁垒，根据信息协同理论，长期的监控追踪足以拼凑出被追踪者的生活全貌、性格特征，个人私生活趋向透明化，警察干预公民隐私权的行为应当受到遏制。但科技永不止步，隐私权的保护从来不是绝对的，警察保障公共安全的需求也是相对的，如何在两者之间寻求平衡才是问题的核心。

一从“场所”到“隐私”的转变

第四修正案在美国法中扮演着两个角色：一是是规范政府机关的执法行为，特别是警察行为，可以这样说，第四修正案是控制警察侵害公民权利，规范刑事追诉活动的法源[1]。第四修正案的第二个角色是作为隐私权保护的主要来源。修正案禁止警察非经授权无理搜查或者扣押公民的人身、住所、文件、物品，其根本目的是保护隐私空间免受警察的干扰。修正案中“搜查”最初一直是与侵权法紧密相连，依附于财产权的概念，住所及其他财产是修正案保护的核心，涉及的是封闭的场所(enclosed places)如建筑、房屋、车辆、信封、桌子等。

(一)场所的“物理性入侵”

1928年Olmetead案进一步确立了修正案保护这些场所不受侵入的方式，该案多数意见认为搜查是针对实体的物，而非语言。警察只是爬上被告房屋和办公室外的电线杆上窃听室内电话谈话，并没有侵入被告的房屋、办公室，没有涉及第四修正案保护的内涵。由此，“宪法保护领域(constitutionally protected areas)”是以物理侵入(physical trespass)为判定标准。在非电子时代, 如果人们欲获取某人屋内之信息, 欲察看屋内物品或听取屋内私语, 非进入屋子不可，判断个人空间有否遭到侵害, 主要是看有否物理性地侵入到个人财产。类似于躲在屋外透过窗户偷看室内之物或在墙外偷听等，都不会妨碍公民权利。所以在科技不发达的时代, 以财产上的物理性侵入是搜查、扣押最明显的方法，作为修正案保护判定标准, 有其存在合理性。

但本案唯一持反对意见的Brandies法官认识到该种标准的弊端。立宪者致力于保障种种有利于人民寻求幸福的条件，认识到保护个人精神世界、情感以及心智的重要性。他们创设针对政府的独处权——对文明社会的人而言，这是一种广泛的、最有价值的权利。政府对于个人隐私的每次非法侵入，不管它采取何种手段，都必须视为违反第四修正案。[2]他呼吁着眼于未来，政府的行为不会止步于窃听，他们会使用更为微妙、深远广泛的手段侵犯个人隐私。

(二)隐私权的“合理期待”

科技的进步印证了Brandies法官的预言，现代窃听、录音录像设备不需侵入财产即可监控，这使得物理侵入理论的适用变得很荒诞。不仅如此，成熟的先进设备提高了警察监控能力，之前不受宪法保护的领域毫无保留得置于警方视野之下。为减少因技术进步带来宪法保护领域的侵蚀，40年后的Katz案抛弃了以该理论为基础的“宪法保护领域”，提出第四修正案保障的是人，而不是场所[3]351，突破封闭空间，转移到隐私权保护上来：公民自愿暴露在公共领域，尽管是住所或是办公室，不受宪法保护；反而，公民意图寻求隐私保护，即便暴露在公共领域，仍然受到宪法保护。[3]351在此基础上，Harlan法官从法律标准的角度分析：一个人表现出主观上的隐私期待，并且该种隐私期待是社会普遍认为合理的。本案中电话亭是封闭的空间，当事人主观上期待其通话不被他人听见，它在当时是个人的隐私空间，警察安装窃听器窃听电话的行为构成搜查。[3]361

科技的充分发展使传统破门而入收集证据的手段被取代，人们对隐私权保护的认知逐渐加强，防止政府随意运用高科技手段刺探公民信息的意识觉醒，Katz案反映了社会和科技发展对刑事案件产生的影响。它既是里程碑，也是试金石，抛弃了依附于财产权法的物理侵入理论，将第四修正案的解读从场所转移到公民隐私权上，彰显宪法的本质内涵，使原先不受保护的信息、语言、行为纳入搜查的范畴；同时确立的宪法保护隐私权标准，成为后来法院审判电子监控侦查案件，排除非法证据的准则，但遗憾的是，法院并未准确解释隐私的涵义、合理理由的分析，而是寄希望于“寻求隐私保护”这一半主观性的判断[4]，Harlan法官创设的“合理隐私期待”标准依赖于假定事先界定的合理人存有一套完整和稳定的隐私期待，并且那些被社会认为普遍认可的主观合理隐私期待承担着与法院的隐私期待一致的重任[5]334。不断蚕食隐私权空间的新科学技术，个人的主观期待被合理规避，而所谓合理人的隐私期待也随之转变，电子追踪技术就是其中之一。

二电子追踪技术是否侵害合理隐私期待

刑事侦查中为了搜集证据资料，追捕犯罪嫌疑人，经常需要跟踪监视相关涉案人员。传统的目视跟监是由警务人员时刻跟在目标人员的后面，从一个地方到另一个地方，观察目标人员的言行举止。这种视觉监控方式时常被侦查人员称为“拖尾”或者“阴影”。[5]300对比传统跟监，现代追踪科技成本低廉，体积小，隐秘性高；并且与现代电子科技及网络技术相结合，实现了全天候、全方位追踪，目标人员过去、当前甚至是将来的位置动态都将被记录下来。判断追踪科技的使用是否构成搜查时，美国法院讨论的是追踪设备的安装、设备性能的更新发展对隐私权的干预程度以及是否在公共领域使用电子追踪技术。

(一)公共道路行驶车辆无合理隐私期待

Knotts案是最高院解决的第一个利用电子追踪设备所产生的第四修正案的案件。该涉及的是警察利用beeper追踪被告人汽车行踪。法院认为Katz案中反复强调，若一个人有意将自己暴露在公共视野之下，不受宪法保护，因此驾驶车辆行驶在公共领域，从一个地点开往另一个地方，没有合理隐私期待。当汽车在公共街道上行驶时，被告人自愿将其行驶的道路、方向信息、停靠的车站、最终目的地以及置于道路上的私人财产等信息传达给任何人。[6]1085再者beeper与探照灯、录音笔一样，仅仅是辅助警察监测的工具，“宪法第四修正案从未禁止公权力机构利用类似的提升感官的科学技于执法过程中”[6]1086，beeper仅仅使肉眼观察变得更加容易些。同样情形在之后一年的Karo案[7]发生。安装beeper的行为获得了店主的同意，不构成搜查，但区别于Knotts案，警方利用beeper搜集了私人场所的信息，违反了第四修正案，因此获得证据被排除。先后两个案例一起表明了最高法院的立场：公共道路上行驶的汽车没有任何隐私期待，而私人场所是个人具有隐私期待不受任何公权力无令状侵入的地方。

早在Hester案[8]中最高院就明确第四修正案禁止公权力侵入封闭场所(closed places)，而开放空间(open fields)不受保护。尽管Katz案将隐私权保障作为修正案实质内涵，自愿暴露(knowingly expose)在公众视野下的事物没有隐私权可言，如同Harlan法官分析，区别于住所，公诸于众一目了然(plain view)的事物并不具有社会认可的隐私期待。汽车于道路上奔驰，主动将行踪信息暴露，为公众共见共闻，并且汽车仅作为交通工具，鲜作为居住或放置私人物品之用，没有合理的隐私权。因此类似的利用私人飞机观察私人庭院(California v. Ciraolo)、无线照相机监视工业中心(Dow Chemical v. United States)、红外线测温仪监测室内温度(Kyllo v. United States)等行为均不构成搜查。最高院否认了被告提出“拉网式(dragnet-type)”搜索的疑虑，科技提升执法效率并不意味行为违宪，“这很难被认为会滥用”[6]1086，并以一种“边走边看”的姿态“等待警察滥用”追踪科技。[9]

另一方面，这也是保护我国金融衍生品市场安全的必要之举。2006年8月28日，美国芝加哥商业交易所率先推出人民币期货和期权产品交易。一来让将来赴美国后尘的我国处于竞争的不利地位，二来由于我国的监管机关对于境外衍生产品市场没有监管权，人民币期货期权市场价格操纵行为的负面影响传到国内时，我国能采取的监管措施是十分有限的。因此，我们必须加强与国际货币法制、国际银行监管法制、国际证券监管法制、国际贸易法、国际投资发展的协调。

(二)公共领域相对减弱的隐私期待

然而，拉网式搜索很快成为可能。刑事侦查依赖信息的搜集，警察即刻发现电子追踪设备带来的巨大利益：长时间、精确定位目标人员或物体，极大减少人力、物力上的消耗。追踪科技的发展没有止步于靠电池供电的beeper，GPS卫星定位、手机定位系统以及红外线定位设备先后受到警方的青睐。如果说beeper仅作为提升警察感官的工具，与一般的视觉监控无异的话，不会引起宪法的争议，那么新兴的电子追踪设备是超人类感知或者说替代人类感知的监控设备，彻底改变了监控的性质，在收集信息的内容和数量上以及精确性上都是质的飞越，对个人隐私权干预的广度和深度上达到了极致。

纽约州Weaver案对Knotts案提出了质疑。本案警方利用GPS对被告进行长达68天的跟踪监控，法院不得不关注GPS强大的侦查能力，代表多数意见的四位法官认为，区别于以前警方追踪案件广泛使用的beeper，GPS代表了一个新的时代，它是相对简单廉价的设备，熟练、无限制地监控任何人或物品的行踪信息，在任何时间任何条件下，都能够精确定位，是人类感官的替代品。甚至，GPS所收集的信息，至少需要动用数以百万的警察和摄像头蹲点在街头。[10]1199这种非侵入性的设备详细记录了个人的本质和个人绝对的隐私空间信息，虽然GPS可能会大规模地运用于生活，被公众所普遍认知，但受宪法保护隐私期待利益并不因此而减弱。汽车作为交通工具往往涉及到人们的日常生活，它的隐私期待不是完全没有，只是有所减弱，即便这种利益很小，足以受到纽约州宪法的保护，特别是长久的GPS跟监侵犯了这微小的隐私期待。[10]1201

总之，最高院老调重弹——公共领域有无隐私期待。与之前案件不同的是，法院认识到GPS作为一种超人类感官的监控工具与单纯提升辅助器具的不同之处，GPS追踪汽车如同“老大哥”[11]，监控广泛、持久，即便是微小的隐私期待也因此受到强烈侵害，故应受到宪法的保护。最高院认为公开领域是一种减弱了的隐私期待利益，但具体何时减弱，减弱到什么程度仍可以受到宪法的保护是个未解之谜，反而使Knotts案确立的规则复杂化。在Katz案之后，虽然依照“合理隐私期待”准则检验隐私权的保护范围，但自始自终都是依据传统的场所侵入理念来划分公私领域，隐私权的保障在两者之间有严格的界限。特别是Smith法官完全否认GPS追踪造成的隐私权侵害，反而认为警察安装GPS于汽车的行为侵犯了财产权利。一方面“合理隐私期待”标准在面对成熟的技术措施时显示出疲弱和不足，另一方面也表明最高院在科技影响的隐私权和警察权力杠杆中偏向后者。

(三)长期监控构成隐私权侵害

继Weaver案之后，审判Maynard案哥伦比亚上诉法院进一步分析GPS设备的功能，这种全方位、长期监控需要搜查令状，因为不同于一段简单的旅行，任何人全面监控别人行踪长达一个月几乎是不可能的；再者，长期的监控中揭露的不可能全部都是在公开领域内的行踪，并且长期监控获得的信息远多余各段行踪获取信息总和。后者如同单个记录下手机通讯号码不构成搜查，但详细地将整个的手机通讯列成清单予以公开就侵犯了个人合理期待隐私。对比短期监控，长期监控揭露的不仅仅是个人去向、所作所为，而是更多的个人生活状况：一个人经常去某个教堂、健身场馆、酒吧或是赛马赌注，这种行踪与单次行踪所告诉我们的大不相同，而连续的行踪甚至可以告诉我们更多……如果你了解一个人的全部行踪，便可以推断他是否每周都会去教会，是否酗酒，是否定期去健身，是否一个不忠的丈夫，是否接受治疗，是否与某些人结交或者参加了什么政治团体。[12]

与以往最高院一再强调“公共领域”不同，Maynard案引入《信息保护法案》中的镶嵌理论分析长期监控这一事实。该理论揭示整体信息的价值远大于简单部分的组合。拉网式搜查已经成为可能，“从一地到另一地”地分析掩盖了长期监控的事实，忽略了持续地追踪对隐私权侵害的程度。Alito法官进一步确证长期监控是社会隐私期待所不能容忍的。这似乎是对合理隐私期待标准的最佳阐明。事实上，长期监控是一个模糊的概括，究竟多久构成长期是一个似是而非的问题，这可能是一个任意性的标准。社会隐私期待的分析可能犯了与Harlan法官一样的错误，仅仅是Alito法官个人经验之谈，社会的隐私期待不是Alito法官想象的那样，[14]犯罪率的上升及犯罪类型和形式的复杂化特别是911事件之后，美国民众可能更多宁愿牺牲自由以换取安全，并且随着GPS等电子追踪设备的普及，公众能够接受警察的技侦措施，社会合理隐私期待因此改变。

(四)手机定位追踪之隐私侵害

通讯设备的法律规范相对全面。Katz案后的第二年，美国国会通过《联邦监听法令》以规范通讯监察。1986年又通过《电子通讯隐私法》将手机、电子邮件及通讯业务记录的监控纳入法规范体系中。由于Smith v. Maryland案法院判决一个人对拨出之电话号码没有合理隐私期待，因此法令第三章《号码记录器法》规定只要警察安装使用电话拨号记录器或者追踪器所搜集的证据与正在进行调查犯罪案件有关联，法院即可签发令状。因此警察从第三方获取银行记录、商业记录、通讯记录等信息只需满足关联性标准即可，当事人没有任何隐私期待。

手机定位功能早已普遍，特别是美国启动E-911计划之后，精确定位求助者手机地理位置以在最快时间内提供救助的需求扩大手机定位功能的市场。而定位信息的性质判断影响警察适用的标准。2004年Forest案[16]警方不断拨打被告手机以获取其地理位置。法院将这种利用蜂窝信号塔(cell-site data)传输手机使用者位置信息是CSP(手机服务提供商)的记录资料，不属于《联邦监听法令》的电子通讯范围，不受该法救济条款的保护。2013年联邦第五巡回法庭在审判德克萨斯州政府的一项异议申请时将手机定位信息视为商业记录，遵循第三方理论：“公权力从第三方获取其收集的涉及用户特定时间、特定活动信息的商业记录不构成宪法第四修正案的搜查或者扣押”，[17]警方为案件调查需要从CPS获取目标手机用户为期两个月的手机通讯记录不违宪。2014年Commonwealth v. Augustine案将手机定位信息区别与通讯记录，手机最初的功能是通讯，手机用户并非知晓并同意CSP记录手机通讯记录以外的位置信息。手机几乎被随身携带，通过信号基站能够精确定位手机用户，警察通过CSP获取该类信息，引发的隐私权顾虑远远超过利用GPS追踪车辆的行为，因为手机定位信息是一个详细且庞大的信息库，它反映了被追踪者的住所内外所有的动向，个人的行踪往来持续地处于警察的全方位监控之下。[18]法院因此认为手机定位追踪需要符合合理理由，并签发令状，否则应排除手机定位信息作为证据使用。

手机定位信息长时间以来作为商业记录而被认为无隐私期待，准用关联性标准，直到近年才认识到其作为警察追踪手段对隐私权的干预，一定程度上是因为混淆于通讯监控措施。科学技术的发展悄无声息地进军隐私空间，互联网的广泛使用，人们自愿地将个人信息公开分享，暴露在公众视野之下，人们享有的是一种“打折的隐私”。Sotomayor法官并不认为这代表人们隐私权利相应降低，或许以自由换取安全的交易是值得的，任何人不可能完全接受警察无令状浏览个人网站或者基于其他目的从第三方处获取个人商业、银行等记录。只要第四修正案不把隐私权的涵义局限于“秘密性”，该类自愿公开的信息都应当受到宪法保护。[16]957在这个无明显界限的时代里，人们寻求隐私保护的需求并不会因此折扣，因为个人寻求保护其完全隐私的能力限制不能剥夺其期待维护个人隐私的权利[19]。

三电子追踪侦查与隐私权的平衡

宪法第四修正案所扮演的两个角色天然地存在紧张关系，法院需要做的就是如何在两者之间保持平衡。将隐私权纳入宪法的保护是基于如下事实的深刻认知：对隐私权最为严重同时也是最难以抗拒的侵犯来自于国家，而非个人。国家公权力对隐私权最为严重也最难以抗拒的侵犯无疑是来自于刑事追诉活动，在刑事诉讼中隐私权具有特殊的意义：一是个人有保以其信息或活动免受政府干扰的权利；二是上升到人格尊严的层面，免受侵犯。[20]尽管如此，隐私权与大多数权利一样，从来都不是绝对的，现代工业化国家管理依赖于大量的信息，隐私权应当被保护，但不能绝对化，为维护国家、社会安全、预防犯罪需要，允许国家依照法律在必要的情况下对隐私权进行侵犯。

那么警察的追踪监控行为何时是必需，何时是滥用权力对隐私权的非法干预，中立、超然的法院是授权主体，它迫使警察证明其行为具有侵犯个人隐私权利的合理理由，这也就是第四修正案规定的相当理由和合理怀疑标准。根据Katz案理论，符合合理隐私期待标准的，应当同时满足合理理由和搜查令状；隐私期待有所减弱，如公共道路上行驶的汽车时，只需合理根据即可；而当涉及到无任何隐私期待时，只要警察行为有足够的利益需要时，即可任意搜查。电子科技对隐私权干预程度的加深，法院一致要求警察利用追踪科技需要基于合理理由的司法令状，违反法律正当程序要求获取的证据都应当被排除。

司法判例总是限于个案，立法才是解决先进科技带来的隐私权忧虑问题的最好办法，它可以改变民众的态度，描绘详细的蓝图，并且有效平衡隐私权与公共安全之间的紧张关系[16]964，至少可以解决Jones案遗留的问题：何种程度的监控构成合理隐私期待的侵犯，而该种隐私期待是社会所认可的。以司法审查为原则，2006年美国刑事诉讼法41增修追踪监控规定，规范追踪监控令状签发程序、管辖法院、期限及申请延长限制，以及令状的缴还，事后告知当事人以方便其权利救济等。从司法判例到立法，以公民隐私权作为基础，以正当程序为界碑，合理规制电子追踪监控技术在刑事犯罪侦查中的运用，彰显自由、民主的法律价值。

隐私权问题是美国的法律话语，至少是西方的法律话语，而在中国，隐私权是一种奢侈的舶来品。隐私是个人主义和自由主义的产物，表现出美国人对个人空间极端崇尚和高度敏感，将隐私权上升为宪法性权利加以保护，作为公民抵御警察干预权利非法取证的法律武器。中国文化不分个体，注重集体隐私，个体地位淹没在家庭、社会、国家利益之中，负担的义务界定分明、不容含糊，而个体的权利则微乎其微。隐私在法律上的保护也比较分散，没有形成专门隐私权益保护法，更不用提及宪法层面的保护。刑事诉讼要求“公之于众”，与个人隐私权所追求的“隐之于私”恰好冲突。但我国目前有关隐私权问题探讨局限于民事侵权领域，隐私与刑事诉讼的关系鲜为人们提及，仅将涉及隐私案件作为公开审判的例外性规定。刑事司法的权利保障依旧突出人身自由、财产权的保护，如强制措施、扣押，隐私权则被司法人员普遍漠视。

科技定位追踪属于行踪监控手段，是技术侦查措施，作为我国新修刑事诉讼法“侦查”一章新增内容。技术侦查被认为是取代刑讯逼供的历史趋势，规范化立法有利于刑事诉讼活动的法治化，但相应地也引起隐私权的担忧。学者们一针见血地指出：“技术侦查在暗处，它更容易引起人们普遍性沉默，会给人们心理形成巨大的强制力，从而无形地钳制人们的言论自由，所以要对技术侦查实行严格的事前控制”[21]。具有讽刺意味的是，我国立法上所谓的事前控制却是简单的“经过严格的批准手续”，完全异化成单纯的授权立法。权力扩张之后，就是权利的考量，因此，为调和犯罪控制与隐私权保障之间的内在冲突，有必要参鉴美国司法审查机制，规制定位追踪侦查措施。我国的法治建设不能仅满足于农耕文明的法治，应当进一步强化中国法治建设的国际视野和战略思维，不断完善中国特色社会主义法律体系，积极提升中国法学理论和法治建设的国际话语权，提升服务和推进依法治国方略实施的综合能力，[22]“疏而不漏”的法律法规是提升这一能力的关键所在。

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责任编辑：黄声波

Study on Privacy Protection in Tracking Investigation of the United States

WU Xuehua

(Kenneth Wang School of Law, Soochow University, Suzhou, Jiangsu, 215006 China)

Abstract：In modern days, criminal investigative techniques are growing quickly by the tremendous impact of technology . Electronic tracking device greatly promotes the capability of surveillance , but also infringes the civil rights. Though the concept of due process dominates in criminal procedural, the United States constantly expands the implication of the Fourth Amendment of "search and seizure" provisions through a series of criminal cases about location tracking. “Reasonable Expectation of Privacy” is defined as the standard of modern privacy, and the criminal justice mechanism is reviewed as the procedural safeguards, which maintain the privacy in harmony with crime control and public safety.

Key words：The Fourth Amendment；privacy；electronic tracking; reasonable expectation of privacy; due process

[中图分类号]D911

[文献标识码]A

[文章编号]1674-117X(2016)01-0076-06

作者简介：吴雪华(1991-)，女，江西上饶人，苏州大学硕士研究生，研究方向为诉讼法。

收稿日期：2015-10-13

doi:10.3969/j.issn.1674-117X.2016.01.013