由古到今看东方法中的女性权利

摘 要：2016年3月1日，我国首部《反家庭暴力法》开始施行，同时施行的还有《上海市人口与计划生育条例修正案》和《安徽省女职工劳动保护特别规定》，这些新法律法规中都包含对女性权益保护的内容，随着女性日益成为社会发展的半边天，其权利保护也日益受到关注。本文从追溯古埃及、古巴比伦等东方国家有关女性权利的法律入手，概述其共同特点，同时对比西方相关法律，分析共同特点背后的原因，最后探讨有关女性权益的当代现实问题。

关键词：东方法；女性权利；当代问题

1 特点概述

康德有言：有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律。[1] 从非洲北部的尼罗河畔到亚欧大陆的阿拉伯半岛，随处都可见到法律的踪迹，且无一例外地是这些古老的东方法中都对女性权利做了相关规定。

（一）古埃及法

古埃及保留有母权制的残余，妇女同男子一样在法律上享有完全的权利，可以拥有和继承财产、签订契约、提起诉讼。婚姻主要是一夫一妻制，契约是婚姻成立的基本要件，妇女作为契约当事人一方，以自己的名义与对方订立契约，妻子保留自己的财产而丈夫则有义务提供妻子的生活所需。离婚自由且妻子通常都会得到一笔高额补偿金。成年子女不分男女，一律享有平等的财产继承权，可以自由支配个人财产。[2]

（二）楔形文字法

楔形文字法的代表是《汉谟拉比法典》，该法典确认了奴隶制条件下男女不平等的地位。婚姻实行具有买卖性质的契约婚姻，“无契约，即无婚姻”，[3] 女性实际上是婚姻契约中的买卖标的物。婚后丈夫享有特权，妻处于从属地位，当夫无力偿还债务时可以用妻抵债；夫如怀疑妻不忠，妻就应被投入水中接受“神明裁判”。继承方面，法典规定：女儿只能取得一份嫁妆，而妻只可取得自己原来的嫁妆和一份孀居赡养费，如果妻改嫁，赡养费便不得享有。[4]

（三）古印度法

《摩奴法典》列举了八种婚姻方式，对女子而言婚姻是不可离异的，“丈夫，即使行为恶劣，背叛妻子，或失去了好的品质，但贞洁之妻应始终像神那样的尊敬之”，婚姻的目的在于传宗接代“不生子之妻在第八年可更换之，只生女孩者在第十一年”。[5] 高等种姓一夫多妻，严格维护种姓内婚制，反对妇女再嫁。

（四）伊斯兰法

伊斯兰法的基本原则是一夫四妻，“因为真主使他们比她们更优越，贤淑的女子是服从的，你们怕她们执拗的妇女，你们可以劝诫她们，可以和她们同床异被，可以打她们”。[6] 离婚的决定权在丈夫手中，妇女继承的财产仅为男子的一半。

同其它东方国家一样，我国封建社会也是一个男权社会，女性一直处于从属地位。妇女须具备“三从”之德：“妇人，从人者也，未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子”，男尊女卑的思想贯穿于中国古代法律之中。

总的来看，东方法中关于女性权利的规定具有相同点：从古埃及法到伊斯兰法，女性的地位随着社会生产力的发展、劳动方式的变化，由母系社会到父系社会日益低下，各国法律有关女性权利的规定多仅于婚姻家庭继承方面。在男尊女卑的社会背景和家长特权制的环境下，法律不仅赋予女性的权利很少，而且在实践中也难以保护这些权利的落实。同时，东方法深受宗教影响，相应的宗教也影响女性权利的法律规定，女性往往受到政教的双重压迫。

2 原因探寻

然而，西方法关于女性权利的法律却不同于东方法，举婚姻法为例。

古代西方的婚姻法曾规定一夫一妻的婚姻形式，如果一个人同时或先后与两个异性订立婚约就要受到惩罚。在古罗马存在以婚姻当事人合意为必要条件的婚姻。万民法规定，婚姻成立的必要条件是婚姻双方当事人的合意，而非家父的同意。即使在古罗马有父权婚姻中，丈夫虽有片面离婚权，但也不得出卖妻子。[7]

典型的代表是罗马共和国后半期产生的无夫权婚姻，这种婚姻不再以家族利益为基础，而以男女双方本人利益为依据，生子继嗣降为次要地位。“婚姻是一男一女以永久共同生活为目的的结合”。夫对妻无所谓夫权，妻没有绝对服从丈夫的义务。夫妻财产各自独立，妻的财产不论婚前婚后所得一律属自己所有。夫妻财产彼此没有继承权，无法定继承人时，配偶有继承权。[8]

对比可见，东西方法存有较大的不同，主要有以下几点原因：

（一）生产方式

古代东方国家主要是以农耕为主的生产方式，一方面农耕需要高强度的体力劳动，而女性天然的身体构造使其处于自然劣势之中，往往只能在家中织布煮食，对生产发展发挥的作用不外现，导致其地位的低下。另一方面，小农社会特别重视人的重要性，人多意味着生产和兵力的充足，由此女性日益沦为纯粹的生育工具。

（二）血缘纽带

在古代东方社会中，血缘纽带用来决定成员间的关系，并且与西方不同的是在从原始社会进入到奴隶社会的过程中，古代东方社会的血缘纽带没有松弛，仍然十分强韧。[9] 一方面农村公社长期被保存下来，血缘意识和家族观念长久不衰，夫权始终无法冲破，人们对婚姻的态度难以有所改变，即婚姻是为了延续后代，继续祭祀，繁荣家族，所以妻子的地位一直很低。同时，血缘纽带导致人们极为重视血缘纯正和家庭伦理，各国对女性普遍要求“三纲五常”，对不恪守妇道的女性处罚极深。即使在现代社会，在许多中东地区国家对于通奸的女性也常采用乱石打死这一极为血腥残酷的方式。

然而，西方社会则不同，从原始社会到奴隶社会，氏族血缘关系逐渐松弛瓦解。公元前509年至公元前508年，古希腊的执政官克里斯提尼取消了原来的四个部落，将雅典划分为十个选区，使地域关系取代血缘关系，从而彻底消灭了氏族制度的残余。随着西方民主制度的逐渐建立，人们之间的关系不再靠血缘纽带来维系，而与经济地位等关系密切。这样的社会背景使得二战后随着西方女性对经济作用加强，女性的社会地位和权利保障自然而然得到提高和增强。

（三）宗教因素

世界上的几大宗教都发源于东方，在古代东方国家中，绝大多数人都有宗教信仰，他们会依照教经的要求行事，如果违反了教经，他们要受到惩罚。由此，宗教教义规定自然成为法律的渊源，而这些宗教大都宣扬男尊女卑的价值观，宗教对女性的不平等规定自然成为法律束缚。

古代西方国家受宗教的影响小于东方国家，即使是在宗教横行的中世纪，也没能形成长期政教合一的国家政权，教会法也没能久经不衰，所以西方法律更多地受到民主政治制度的影响，这种民主也体现在对女性权利的法律保障中。

（四）专制制度

农耕文化决定古代东方国家通常形成专制统治，统治者往往采用严厉的刑法统治手段，而本身残酷的刑罚落在弱势的女性身上就显得更为严酷。

专制制度对一国而言是君主专制制度，在家庭中则是家长特权制，家长享有至高无上的权利，可以决定成员的生死荣辱。唐律规定，妻告夫与卑幼告期亲以上尊长一样受罚，要“徒二年”，到明清时刑罚更重，“杖一百，徒三年”。[10]

此外，受以上因素的影响，古代东方国家的文化、教育等上层建筑中也体现出男尊女卑的价值取向，而文化、教育等因素又渗透到一国的法律中，受宗教因素的影响在对外交流上也显得相对保守封闭。在这些因素的综合影响下，东方国家没有同近代西方国家一样爆发大规模、有影响力的女权主义运动，直至现在，整体而言，东方国家在女性权利的保护方面较之西方而言仍显缓慢。

3 当代问题

随着时代的发展，女性意识的自我觉醒，男女平等已经成为不可逆转的历史潮流。同为东方国家的一员，历史上我国几千年的律法也同样忽视和压迫女性的权利，但是时至今日与其它东方国家相比，我国律法在这一方面已取得了进步，2005年我国把“实行男女平等是国家基本国策”写入修订的《妇女权益保障法》中，已建立《宪法》、《婚姻法》等法律来保障女性的受教育权、就业权、婚姻自主权等权利。但是时代的快速发展使新问题层出不从，法律的规定与现实仍存在差距，我国在现代女性权利的保障上还存有不足之处。

2016年3月1日我国首部《反家庭暴力法》开始实施，十年磨一剑，《反家庭暴力法》规定了许多亮点制度，如人身安全保护令制度、告诫书惩戒制度，其中第十四条规定了强制报案制度：学校、医疗机构、居民委员会、村民委员会、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。公安机关应当对报案人的信息予以保密。由于身体构造和传统文化的因素，受到家庭暴力的往往是妇女和女性儿童，《反家庭暴力法》的颁布将进一步保障女性的权益。但遗憾地是，相较之前的草案，适用强制报案制度的对象去掉了因年老、残疾、重病等原因无法报案的人，仅限于无民事行为能力人和限制民事行为能力人。但是，年老、残疾和重病的人现实中确实存在着无法报案的困难，一方面，家庭具有私密性，是相对封闭的空间，遭受暴力的年老、残疾和重病的人往往被困居于家，难于接触外人或者通过外部途径进行报案，另一方面，家庭暴力的实施者是家庭成员，受害者出于家庭情感的因素，基于“家丑不外扬”的思想，面对暴力往往选择一忍再忍。虽然这类人有着完全民事行为能力，但《反家庭暴力法》既然其立法思想是明确反家庭暴力不再是家务事或者仅是公安机关的责任，而是国家、社会、家庭、每个个体的共同责任，那么强制报告的对象就应包括客观上存在报案困难的年老、残疾和重病的人，通过第三方的报案也许反而能减轻这类人自己报案的心理压力，也利于他们日后与家庭成员的继续相处，正所谓“家事立法不能简单而机械地适用民法原理和物权法的一般规则，而必须考虑到婚姻家庭关系的身份性和伦理性”。[11]

同样在2016年3月1日开始实施的还有《上海市人口与计划生育条例修正案》和《安徽省女职工劳动保护特别规定》，前者规定符合法规生育夫妻，女方除享受国家规定产假外，增加生育假30天。后者则明确了“痛经假”，还在传统的经期、孕期、产期、哺乳期“四期”保护的基础上，将女职工更年期也纳入保护范围，并上升到地方性政府规章层面。可以说，地方这两部法规都是在开放二胎政策和《人口与计划生育法》修改的背景下，地方法律提高女性权益的措施，顺应时代的发展趋势。但在增加有关假期的同时，也需要考虑企业的经济利益，因为女性被赋予的假期越多，企业可能就越不愿招聘女性职员，这反将损害女性的就业权。现行的法规虽然往往都硬性规定“用人单位不得以女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等为由，降低工资、福利待遇，辞退或解除劳动合同”，但却缺少相配套的奖惩措施，这也是“痛经假”多年前就存在却一直难于落实的原因。企业作为市场经济的主体，追求利益最大化是其本性，当前就业形势严峻，企业对劳动关系建立与否仍然掌握着主导权，我们不应寄希望于其能自觉落实女性员工的假期权益，而应另辟蹊径，一方面可以考虑政府给予企业相应补助，另一方面可以考虑逐步建立企业用工考评制度，对于积极落实女性权益保障的企业，给予税收优惠减免或者在政府招投标时予以优先考虑。同时，对于地方首创的女性权益保障措施，如安徽省的更年期保护，若在地方取得良好的实施效果，可推广至全国，写入全国性法律中，以保护更多女性更大范围的权益。

此外，据国家统计局数据显示，2015年中国大陆男性人口70414万人，女性人口67048万人，总人口性别比为105.02（以女性为100），出生人口性别比为113.51，男女人口相差3366万。[12] 在实行计划生育时期，由于我国存在根深蒂固的“重男轻女”“养儿防老”等封建思想，绝大多数人都希望这唯一的孩子是男孩，于是想方设法在孕妇怀孕期间检测胎儿性别，进行性别堕胎，这种行为不仅伤害女性的身体，而且是造成我国男女比例差距加大的直接原因。

那么，现在开放了二胎，这种行为是不是将不复存在呢？并不然。二胎政策鼓励生育二孩，但是在当前社会住房、教育、医疗等高昂成本压力下，真正考虑生二孩的夫妻多数为以下两种情况：1.已经生育一孩，且孩子是女孩的夫妻，此时出于传宗接代的思想，该夫妇会考虑生育二孩，而且会设法通过各种手段检测胎儿性别，堕掉女胎，确保二胎是男孩；2.尚未生育的夫妻，第一胎通常不考虑胎儿的性别，若第一胎是男孩，则一般家庭可能就不会再考虑生育二胎，若第一胎是女孩，则又回到第一种情况，该夫妇会努力通过各种手段使二胎是男孩。因此，这种性别堕胎的行为仍会存在。

原本按照自然规律，出生性别比在103～107之间，而堕掉女胎，女孩的数量减少，男女比例差距加大，一方面越来越多的适婚男性没有结婚对象，针对女性的暴力犯罪将增加，如强奸罪、拐卖妇女儿童罪，近年来不断出现的女大学生性侵遇害的案子就是佐证，同时大量“被迫失婚”的男性使农村留守妇女和留守儿童的安全问题也变得严重，另一方面，女性是主要的生育主体，女性数量减少，将直接减少胎儿的出生数量，长久下去将造成经济发展乏力、国防兵力不足，危害国家民族的根基。然而，如此严重的行为却缺少法律的有力规制，《刑法》第三百三十六条规定了非法行医罪和非法进行节育手术罪，但是这两个罪的主体都是未取得医生执业资格的人，对于实施“两非” 行为的有医生执业资格的医师往往仅是行政处罚，情节严重时才吊销其执业证书，而与轻罚相对的巨大金钱利益往往使医生一犯再犯。切萨雷·贝卡里亚曾言：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”。[13]我国刑法自古就有“盛世行轻刑，乱世用重典”的传统，在我国男女人数差距巨大的情形下，一方面可以考虑扩大非法进行节育手术罪的主体，将有医生执业资格的医师包括在内，或借鉴韩国把“两非”行为定为犯罪，同时对于被吊销执业医生资格的人，根据情节轻重禁止其在一定期间内重新取得执业医师资格，另一方面，借鉴收买被拐卖妇女同属犯罪的刑法规定，对于恶意检测胎儿性别进行性别堕胎的妇女及其家属规定相应的处罚，因为没有需求就没有杀戮。

4 结语

“在拥有悠久历史传统的男权中心社会中，女人的存在和她生活的价值，一直附着在以男性为主流的社会边缘，女人步履蹒跚地从历史走到今天”。[14] 与过去相比，法律使东方国家的女性拥有了过去所不曾拥有的权利。二胎时代的到来使得不论是国家层面还是地方层面的立法都更加关注女性的权益，如《反家庭暴力法》、《上海市人口与计划生育条例修正案》等，但是法律的规定仍有不足，法律的规定与现实仍存在差距。

本文从东方法关于女性权利的法律入手，分析其特点和原因，因为只有“朝后看”我们才能看到东方法对女性权利保护的历史进步，并理解当代现实问题的历史根源，同时对比西方的法律规定，“朝外看”看到我们的不足，以更好地借鉴外国的律法，解决当代的现实问题。

一个国家是否文明和法治可以从一国对弱者的保护中得出结论，保护女性权利，虽路漫漫其修远兮，任重而道远，而吾等将上下而求索之。

注释

[1]根据世界卫生组织的统计，女性平均寿命高于男性。

[2]参见《上海市人口与计划生育条例修正案》。

[3]参见《安徽省女职工劳动保护特别规定》。

[4]出生性别比=男婴出生数/同期女婴出生数×100。

[5]非医学需要的胎儿性别鉴定、非医学需要的人工终止妊娠。

参考文献

[1][德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第186页。

[2]叶秋华、林榕年：《外国法制史》（第五版），中国人民大学出版社2014年版，第13页。

[3]同[2]，第21页。

[4]同[2]，第21--22页。

[5]由嵘、张雅利、毛国权、李红海：《外国法制史参考资料汇编》，北京大学出版社2004年版，第80页。

[6]同[5]，第236页。

[7]王立民：《古代东方法研究》，北京大学出版社2006年版，第246--247页。

[8]同[2]，第60页。

[9]同[7]，第93页。

[10]同[7]，第123页。

[11]张伟：家事立法应体现伦理价值和性别意识——《婚姻法》解释（三）利弊之浅析，http：//www.aiweibang.com/yuedu/44005308.html，检索日期：2016年2月29日。

[12]我国男女人口比连降7年 3千万男性仍陷光棍危机，http：//news.sina.com.cn/c/nd/2016-01-20/doc-ifxnqrkc6696051.shtml？cre=newspagepc&mod;=f&loc;=1&r;=9&rfunc;=-1 ，检索日期：2016年2月24日。

[13] [意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第17页。

[14]刘莉、刘浩：《面包与玫瑰：女性权利的解释和实现》，上海译文出版社2005年版，第211页。

作者简介

石玲（1994-），女，海南人，本科，研究方向：法学。