论网络诽谤的构成特征

2016-05-30朱郡臣

职工法律天地·下半月 2016年1期

摘要：网络诽谤是以信息网络为工具实施的侵害公民名誉权的诽谤行为，呈现出隐秘性强，传播速度快，难以消除影响等特点。“散布”虚假信息的行为是诽谤罪实质的实行行为，而并非复合行为；公职人员名誉权应让位于公民言论自由权及监督批评权；量化标准不利于名誉权的实质保护；不特定对象与间接故意的诽谤行为同样需要刑法规制。

关键词：网络诽谤；构成要件；司法解释

伴随着网络的普遍应用，以网络虚拟空间为依托和传播媒介的新型犯罪方式日益出现，并在信息爆炸，“全民娱乐”的大网络环境背景下逐渐形成不容小视的新型犯罪模式，已然成为维护公民名誉权的重大挑战。本文以刑法第二百四十六条诽谤罪为法律基础，以最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）为主要视角，就网络诽谤的刑法构成要件相关问题进行探讨。

一、网络诽谤的行为方式

《刑法》第二百四十六条以“捏造事实诽谤他人”表述了诽谤罪的行为方式。《解释》中第1条又详细的进行了了解释，其中第三款——“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人论”这一款引发了学者们的大量讨论。

第一种意见认为，刑法通说中的诽谤罪的实行行为是一个复合行为，捏造事实行为与散布行为是两个不可分割的行为，要求行为人即捏造虚假事实，又散布才符合诽谤罪的犯罪构成。①更有人认为如果单纯的散布虚假信息，即使明知是对行为对象的诽谤信息，但并没有捏造，也不构成诽谤罪。②第二种意见则从本条法律解释的性质和合法性进行了评价。其认为“散布捏造的损害他人名誉的事实”与“捏造事实诽谤他人”的语意射程并不重合，认为这是不具备国民期待可能性的类推解释，是刑法所不支持的；同时，表述中用“以”……“论”的句式，是属于“注意规定”或“法律拟制”的构成句式，在诽谤罪明确规定了实行行为的情况下，只能作为一种全新的行为方式的“法律拟制”来理解，然而两高所做出的《解释》并不具备制定法律拟制的权限，违背了法律保留的原则。

笔者认为，《解释》中“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人论”是具有合理性的，原因在于散布行为才是诽谤罪实质的实行行为，具有实质上的同一性。对诽谤罪的实行行为的界定产生分歧是情有可原的，原因大致在于对构成要件的理解不同。实行行为不仅强调是“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为”，更需要具有一定的侵害法益的危险性作为实质。③

就诽谤罪的两个行为拆分来看，假设行为人仅仅捏造相关事实并保存于相关电脑文件中，并不散布，如此看来，单独的捏造虚假事实行为，其并不存在多严重的社会危险性。诚然，将捏造的虚假信息散布后也并不是会立即的引起高度的危险，但相较于前行为，后行为的危险性，与危害结果的因果关系的密切程度都明显提高，更符合实行行为的含义。此外，再从诽谤罪所保护的法益看，名誉权的损害与散布行为更为密切，仅捏造行为是远远达不到的。相反，没有捏造虚假信息的行为，但明知是虚假信息而只单一散布的行为，又很难认为这对名誉权没有产生任何不利影响。从实质的角度来说，更适合将实行行为认定为散布行为这一后行为。

站在这一理论基础上看，《解释》第1条第三款是在原诽谤罪的行为方式基础上，就网络诽谤情况的具体解释，并没有脱离原诽谤罪法律条文，符合诽谤罪的犯罪构成，也就不必认定为是法律拟制和类推解释了。

二、网络诽谤的行为对象相关争议

1.如何平衡公职人员名誉权与公民宪法权利

近日“诽官”行为日益增加，政府机关的官员及公职人员的个人名誉权也确实面临网络诽谤的威胁。如何平衡公职人员的名誉权与公民的言论自由权成为一个问题。笔者认为应降低对公职人员诽谤的入罪界限。国际上通行公职人员和公众人物隐私权、名誉权减损原则，以让位于公众的监督权和言论自由。在行使监督和批评权时，因为群众本不了解相关真相，也只能就表面现象进行猜测，所以难免存在内容失实、抱怨、略微夸张等情况存在。如果就所有的行为都一致认定为诽谤行为，批评和监督将无从说起，更不要说言论自由的实现。所以，对损害公职人员名誉权的不实言论中，应当以自身的名誉权让位于公众，其不仅具有国际原则依据，且是公职人员具有不同于一般公民的资源地位所对应的责任。当然，价值位阶上的让位不代表可以对公职人员无止尽无原则的诽谤。应当认为，如果行为人在陈述虚假事实时出于公共目的，或者其中包含公共目的时；获虚假事实中存在部分真实事实，满足这些条件的时候才能放宽构成诽谤的条件，否则对完全是虚假事实的诽谤行为，或纯粹是针对公职人员个人，带有个人目的的诽谤，同样应以诽谤罪进行规制。④

2.针对对象不特定的网络诽谤是否需要刑法规制

法律规定诽谤罪针对对象特定的个人或者多数人，且损害的法益是人的名誉权。然后随着网络诽谤形成了一种新的诽谤模式。行为人并不针对特定的单位、团体、个人进行诽谤，而将其对象扩大到某种职业等不特定对象上。当网络上出现对某种职业的虚假诽谤信息，由于其行为对象的不特定性，不属于诽谤罪规制范畴，如若这个时候其也不能归纳到传播虚假信息罪中的“虚假恐怖信息”，且不符合网络寻衅滋事罪的引起社会秩序混乱，这一行为刑法将无法规制，法律只能对其放任逐流。然而虽然没有特定的对象，只是对某种行业、某种产品的诽谤，往往最终却会造成相关的具体企业、具体个人来承担名誉受损的后果，导致其销售受损、名声下降、从业困难等可见的具体的损害。⑤

三、量化标准与名誉权的实质保护

《刑法》第246条第一款明确规定，捏造事实诽谤他人，情节严重，才构成诽谤罪。由此可见诽谤罪属于情节罪，情节严重与否是构成犯罪的重要条件。两高《解释》对“情节严重”进行了进一步的界定。主要的争议点集中在“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”这一款上：①有人认为，诽谤信息的点击浏览，皆是他人的行为，以他人的行为来界定诽谤行为人的行为程度，不具有说服力。⑥②有人认为信息被点击、浏览及转发的次数一般能反映出该信息被散布范围的广度。一般情况下，散布范围越广，被害人名誉受损害的程度越嚴重。这一量化标准具有司法实践意义，能更好的将具体情况与法律相结合。⑦3、有人认为，“丢失枪支不报罪”中，作为构成此罪的犯罪构成一部分，造成的严重后果同样由别人行为所导致的，对比网络诽谤这一司法解释，“丢失枪支不报罪”是法律先例。此外网络诽谤信息的散布这一行为本身就与第三人的行为所相连，以具体量化的结果作为情节严重评判标准是合理的。⑧4、有人认为，500次转发、5000次点击背后所代表的量化程度是否合理是值得质疑的。⑨

对于500次转发，5000次点击的具体量化标准，旨在说明“情节严重”与信息传播的广度具有密切关系。一方面有具体的量化标准便于实践操作，好过于没有任何标准而全凭执法机关自由裁量，另一方面通过此条司法解释，侧面约束微博等具体网络媒介中个别影响力巨大的公众人物，使其更加注重言论的真实性，避免因为其影响力而误导公众，是有效的法律导向。然而正如个别学者所言，500次与5000次的理论依据依然有待考证，笔者认为此量化标准不利于实质上名誉权的保护：

（1）对于名誉权这一人格权，要对其损害很难有一个具体的标准。如果在自己朋友和熟人所使用的私人论坛中受到诽谤，或许点击仅仅只有100次，传播广度并不大，但对其本人而言已是世界倾覆颠倒，实质上名誉受到了巨大的损害。如果此时也不符合诽谤罪其他“情节严重”的情形，那这仅有的100次点击反而会成为诽谤者的抗辩事由而无法处罚。

（2）对于虚假信息的网络传播，具有一旦发布就几乎无法挽回的性质。即使事后将其从发布源删除，同样面临已经被保存、继续传播等风险，个人名誉权遭受到的侵害难以根本消除，如果以硬性数量为定罪标准，将放纵许多网络诽谤行为。

网络工具的高传播性特点决定了其与一般诽谤方式的不一样。生活中，邻里街坊、一般宣传媒体和工具，都能够较好的消除损害影响，然而在网络中，网络空间太过巨大，网络信息繁杂且真伪难辩，不利于消除损害。且名誉权这一特殊法益，更突出表現在其一旦受损，并不是简单靠控制损害源头就能恢复的，往往产生不可逆的结果。基于此特殊情况，笔者认为应当将着眼点放在是否在网络上传播这一初始行为，而不是考虑其抽象的危险，即一旦在网络传播虚假信息就符合情节严重，而不注重传播后会有多少人点击转发。如此，一方面会较为彻底的保护名誉权法益，不会存在规制的盲区，另一方面，有利于司法实践上的，便于解决了实际转发、点击的认定问题。

注释：

①刑法学教材中持此观点。如高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第483页；陈兴良：《规范刑法学》（第三版）下册，中国人民大学出版社2013年版，第793页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第60页。

②王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第928页。

③张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2014年版，第147页。

④张明楷：《网络诽谤的争议问题》，《中国法学》2015年第3期。

⑤于冲：《网络诽谤行为的实证分析和刑法应对-10年来100个网络诽谤案例为样本》，《法学》2013年第7期。

⑥李晓明：《诽谤行为是否构成诽谤罪不应由他人行为来决定——评“网络诽谤”司法解释》，《政法论坛》2014年第1期。

⑦杜曦明：《利用信息网络实施的诽谤罪实务问题研究》，《法律适用》2013年第11期。

⑧高铭暄，张海梅：《网络诽谤构成诽谤罪之要件——兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释》，《国家检察官学院学报》2015年第4期。

⑨崔惠玲：《网络诽谤之我见》，《南京师范大学》2014年5月。

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学（第五版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社