新立法法视角下的地方立法协作

陈杰

摘 要：在新立法法将地方立法权赋予所有设区的市这一新的形势下，地方立法存在的冲突立法、重复立法的现象可能会更加凸显，设区的市地方立法权的滥用将严重阻碍社会主义市场经济的发展，破坏我国法治的统一，必须采取相应的措施解决这一困境。笔者认为地方立法协作可以有效的承担此任务，地方立法协作发端于区域经济一体化的需求，其对于解决区域内法律冲突、优化配置立法资源、维护区域法制统一拥有不可忽视的作用，同时新立法法所确定的立法体系又为地方立法协作的完善提供了新的基础与动力，二者互相配合，共同致力于我国地方法治建设事业。

关键词：立法法；地方立法权；地方立法协作

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）10-0097-04

一、设区的市开展地方立法工作面临的问题

2015年3月，十二届全国人大三次会议审议通过的立法法修正案，是我国法治建设道路上的重要里程碑，其对于健全我国立法体制、提高立法质量和立法效率，建设社会主义法治国家，具有重要的现实意义和深远影响。此次修改亮点颇多，其中最为引人关注的是有关地方立法的修改，新立法法在规定赋予所有设区的市以地方立法权的同时又进一步将其权限范围限制在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。

新立法法出台后短短几个月，各省人大常委会便纷纷依法确定所辖区域内设区的市制定地方性法规的时间，例如：7月，浙江省人大常委会确定温州、台州等5个设区的市已具备相应的立法能力，准予其行使地方立法权，随后9月，又决定嘉兴等4个设区的市开始行使地方立法权；截止至12月1日，山东省全部共17个设区的市分两批次已全部开始行使地方立法权；其他省份亦如火如荼的开展。赋予所有设区的市以地方立法权是进一步提升地方治理能力，将地方治理纳入法治化轨道的迫切需求，旨在从根本上杜绝地方政府以红头文件的形式自行赋权，以期保障公民、法人与其他组织的合法权益和提升依法行政的能力，同时有利于发挥地方的积极性与主动性，共同致力于中国现代化建设事业。

虽然赋予所有设区的市以地方立法权是提升依法治国水平与健全立法体制的必要之举，是强化地方治理的不可逆转的趋势，但是在我国目前的形式下，仍然存在许多的问题与困难制约着设区的市地方立法的功能的发挥。

首先，在短时间内，大部分设区的市的人大与政府缺乏相应的立法能力与立法资源。立法权是国家权力中最为重要、最具根本性的权力，立法质量的高低涉及国计民生、政权稳定，因而立法活动需要立法工作者具有高度的专业素养与技术能力，并以此为基础组成独立的专业的法制工作机构为地方人大与地方政府服务。显然我国目前绝大多数设区的市缺乏这种能力，所以新立法法在赋予各个设区的市地方立法权的同时，规定由省人大常委会需要根据实际情况依法确定行使这一权力的时间，意在严格把控，只有具备相应的立法能力才可以行使地方立法权。立法能力具备与否以及立法资源的配置需要衡量许多方面，例如人口数量、地区发展水平、组织机构设置等，但是这些方面缺乏可操作的标准，所以现实中主要审查市人大或市政府是否设置了负责地方性法规或地方政府规章统一审议的法制委员会或专门的法制工作机构，以及是否配备了相关专业人员。所以现实中便出现许多省份内所有设区的市已经全部获得省人大常委会的授权开始行使地方立法权。

其次，与缺乏立法能力与资源相应的结果便是立法质量存疑。从以往的地方立法实践来看，一方面是地方立法重复立法现象严重，照抄照搬上位法的规定造成地方立法千篇一律，缺乏地方立法应有的执行性与地方特色，立法资源被浪费；另一方面，受地方利益的影响，地方立法权存在被滥用的危险，地方意志更容易通过法律手段得以贯彻和执行。在全国280多个设区的市获得立法权之后，这一问题将更加凸显，需要引起足够的关注并寻求切实有效的解决方案。

最后是法制统一问题，我国是单一制国家，地方立法权由中央授予，下位法不得与上位法相冲突，在解决纵向不同位阶间法律冲突时拥有明确的规则，但是却缺乏解决横向间同等位阶间法律冲突的规则。随着新立法法将地方立法权赋予280多个设区的市，地方立法间的冲突在所难免，各自的立法只在相应的行政区划内有效，以行政区划为单位进行的地方立法“可能带来仅从本地区特殊性考虑的负面影响，从而使法治的推进形成一种以地域为中心的分割现象，从而形成一种法治的‘碎片化、‘地方化现象”，不利于市场经济的发展，更与社会主义法治国家建设的理念相违背。

针对此局面，许多专家学者皆提出了相应的措施，例如：进一步厘清中央与地方立法权限；强化法制委员会功能；畅通公民参与立法渠道，为地方立法提供程序性与民主性保障；实行法律草案委托专家学者起草等等，這些措施都是保障设区的市科学、民主、高效立法的必要之举。但是笔者认为，其皆忽略了地方立法协作这一有力的武器。地方立法协作源自区域经济一体化的需求，是以打破区域内行政藩篱、地方保护、推进经济协调发展为目的所构建的制度，其对于解决区域内法律冲突、优化配置立法资源、维护区域法制统一拥有不可忽视的作用。这一制度对于解决新形势下的立法问题同样具有价值，但是同时也必须注意到既有的区域立法协作是在旧立法法所设定的立法体制内为了追求经济一体化而设置，将其应用至新的体系内需要对其经行新的构建。

二、既有立法协作实践分析

地方立法协作只是一个学理概念，而非法律概念，其在我国的法律体系之中中并没有规定，其指涉的是一种法律现象：拥有立法权的不同行政区划间的地方人大及其常委会、地方政府就一定的立法事项进行交流、磋商以避免地方立法间的冲突、追求地方立法间的协调，以共同立法的形式实现共同利益。如上文所述既有的立法协作是在区域经济一体化的背景下政府为了打破行政藩篱、地方保护，追求区域经济利益的最大化，或者为了妥善处理区域性问题，而实行立法协作，为区域经济一体化构建统一的法治保障。因而地方立法协作，又被称为区域立法协作、区域立法合作，以强调协作的“区域”这一主体范围与背景动因。

在这一背景下，我国区域经济一体化程度较高的地方，例如长三角、东三省、环渤海、京津冀先后自发开始了区域立法的协作。2006年7月，辽宁、吉林、黑龙江三省共同签署了《东北三省政府立法协作框架协议》，这是我国地方寻求立法协作尝试的开端，开启了我国地方立法的新篇章，东三省是在政府间以地方政府规章为载体开展的立法协作，而在2014年苏沪浙皖就大气污染防治工作首次开启了地方性法规层面的立法协作，继而2015年京津冀三地人大通过《关于加强京津冀人大协同立法的若干意见》，实现了区域人大立法协作的系统化、完备化，将我国的地方立法协作提升至新的层次。

这些实践有效的整合了地方立法资源，解决了地方立法间冲突，为区域经济发展提供了统一的法治保障，因此值得在新立法法所构建的体系中继续深化。地方立法协作的内涵主要包括协作立法的主体、权限、程序这三个方面，本文即从此三个方面对既有实践加以分析，取其精华为在新的形势下充分有效发挥设区的市地方立法权提供理论上的指导。

首先是地方立法协作的主体。一方面既有的实践以区域内地方政府的协作为主、人大协作为辅。我国最早开始的立法协作，如东三省、珠三角、长三角地区开展的实践，皆是地方政府间的法制合作，直到近几年以京津冀为代表的人大间的立法协作才开始进行。另一方面，立法协作又强调“区域”的属性，以区域内的省级人大间或省级政府间的合作为主。

这是由我国旧立法法所确定的立法体制决定的。地方立法协作作为一种新的立法方式，强调地方立法主体间的协调、配合，但首先需要协调的乃是同既定立法体制的协调问题，必须要融入我国的立法体制之中，否则便存在难以克服的合法性问题而寸步难行。在旧立法法的体系下，拥有地方立法权的主体包括省级和较大的市的人大及其常委会、省级和较大的市的地方政府，由于较大的市数量有限且相距较远难以形成共同的利益基础，所以既有的立法协作实践与研究只能以省级间的合作、协调为重点，例如东北三省的立法协作即是以辽宁、黑龙江、吉林三省的省政府为主体，此种模式的优势在于可以保障大范围的法治协调，立法结果呈现为省级地方性法规或者政府规章的形式，效力较高。但是问题同样明显，协作的范围越大，共同的利益基础可能越小，达成一致结果的困难就越大，同时在追求大范围的普遍性时可能会忽略局部的特殊性，且就目前立法协作的成果来看，原则性的一致较多，而缺乏实质性问题的解决。

其次是地方立法协作的权限。旧立法法对我国地方立法权限没有明确的规定，只原则性的规定地方立法属于执行性立法、地方性立法、先行性立法，因而理论上地方立法主体间可以就广泛的事項进行立法协作，但是如上文分析，以省级立法主体为单位的协作缺乏广泛的共同利益基础，只能以区域经济一体化为动力方能进行，而我国的区域经济一体化并非市场经济自发生成，而是在政策主导下建立。在此背景下确立的地方立法协作主要以经济领域的协作为主，例如东三省于2012年公布已完成的22个协作立法项目主要围绕在促进科技进步、装备制造业和非公有制经济发展等方面。

最后是地方立法协作的程序。纵观现有实践，具体程序为在立法沟通协商与信息共享的基础上，各省人大、省政府就立法规划与年度计划实行同步推进，在对重大立法事项共同协商、达成一致的前提下，立法成果共享，各自出台地方性法规或者政府规章。这种做法并非严格意义上的协作共同立法，只是地方立法主体在信息沟通基础上的联合行动、配合行动，缺乏常规化、程序化，缺乏立法后的法律解释、法律监督等方面的配合。

三、新立法法视角下地方立法协作的完善

立法法修改所产生的设区的市的立法困境需要以地方立法协作的方式解决，同时新立法法所确定的立法体系又为地方立法协作的完善提供了新的基础与动力，二者互相配合，共同致力于我国地方法治建设事业。

立法法的修改对于地方立法协作乃是颠覆性的革新，新的主体将在新的背景动力下进行立法协作。这种革新将体现在地方立法协作的各个方面，因而有必要重新对地方立法协作的具体方面进行分析。

（一）科学划分中央立法权限与地方立法权限

虽然地方协作立法主要是地方的事务，但是从其产生、发展、动力、制约来看，都脱离不开中央的作用。这是由我国的国情所决定的，我国乃是单一制国家，又存在一个单一执掌全国的政党，地方立法权由中央授予，地方的重大事项尤其是地方跨行政区域的立法联合没有中央的支持是不可行的。在把握中央与地方的关系上，最为重要的乃是明确中央与地方的立法权限的划分，现行的法律之中对该问题的规定并不明确，结果便造成“中央立法在极大的弹性和极小的张力之间的跳跃，地方立法在‘无所顾忌的冲撞与‘束手无策的乖巧之间沉浮”的现状。而地方立法协作只有在地方立法权限相对明确的条件下方能开展，只有地方立法权限清晰，地方立法主体才会激发自身的积极性与主动性。

（二）充分发挥地方人大在立法中的主导作用

纵观现有的实践，长三角、珠三角、东三省等区域的立法协作皆是政府主导，这是实践发展的必然要求，因为行政权的主动性、执行性，直面社会利益、矛盾，决定了其对辖区内的变化、需求的了解最为贴切，并且其具有的管理的职责也迫使行政机关做出调整。这种方式虽然具有高效、简洁、灵活的种种优点。但是行政机关由于存在自身利益、地方利益、部门利益以及困于专业素质不能取代人大在立法中的主导作用，可以说在协作发展的初期可以由政府主导，但随着地方立法协作的深入发展，就必须激活人大的功能，将立法的层次上升至地方性法规。一方面，地方政府规章相对于地方性法规而言，应当属于执行性立法，在没有上位法的依据时，不能设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，所以对地方性事务的创设性立法应当由地方人大进行。另一方面，行政立法协作由于我国法律没有做出明确的规定，因而总是存在合法性的疑问，并且由行政机关主导的协作过程中关注点在于高效、便捷，而忽视了公民参与。而这一点恰是人大制度的优越性所在，作为地方国家权力机关的地方人民代表大会是地方人民当家作主的机关，其可以对该辖区内的重大事项做出决定，而该决定是建立在广泛的民意基础之上。

当然着重于激活人大立法的主导作用并非要排除行政立法的作用，地方立法协作应当是分层级推进，应当根据立法的内容、事项的重要性、灵活性而选择不同的形式，从设区的市的地方政府规章、设区的市的地方性法规到省一级地方政府规章、省一级地方性法规，乃至行政法规、法律，构成一个规范体系，效力层级不断提升，所规范的事项自然应有所不同，市际间应着重于立法法所确定的三个领域的具体操作、执行方面的协作，而省际间可以就宏观的事项作出原则性的规定，将不同的事项交由不同层级的立法规定，各司其职共同致力于我国法治的发展。

（三）地方立法协作的主体

新立法法赋予所有设区的市地方人大及其常委会、设区的市地方政府立法权，扩展了地方立法主体的范围，为区域立法协作提供了新的主体选择。如上文所述，既有的地方立法协作以省级人大间或者省级政府间的合作为主，范围过宽。而随着立法主体的扩展，将重点放在了市际的立法协作之上，设区的市一级的协作立法更加具有可操作性，效果更加明显。新获得地方立法权的设区的市缺乏相应的立法经验，同时立法资源也稍显薄弱，而协作立法可以有效整合立法资源，保障立法工作的顺利进行。

地方立法协作与立法法修改赋予设区的市地方立法权的目的并非矛盾，扩展地方立法主体是为了使地方能够依据自身特点和需求制定地方性法规或地方政府规章，使地方治理有法可依，提升地方法治化水平为促进地方经济社会持续健康发展提供保障。设区的市制定地方性法规或地方政府规章需要着重突出地方立法的独特性、地方性，但是这种特殊性不能以损害法治的统一为代价。地方立法协作可以在整合立法资源的基础上，有效解决地方立法的特色性与市场经济要求法治统一间的矛盾，地方立法存在两大需求或者说是困境，一方面要维护法制的统一，所谓统一可以是市之间的、区域间的、中央与地方间的，另一方面赋予设区的市地方立法权又要求具有地方性特色，二者要保持互动中的平衡，既不能为了强求一致而扼杀地方的主动性、特色性，同时也不能不顾法制的统一而自行其是。而能同时整合这两点的机制中，地方立法协作具有独特的优势。协作即意味着追求地方法制的统一，但这种一致并非不顾实际、消除差异的统一，而是充分发挥地方立法主体的积极性，在双方或多方就利益相关的事项共同协商以寻求利益最大化。地方立法协作所欲求的是在需要地方合作、共治的事项上协同努力，以付出最少的代价制定效益最大化的法律。

（四）地方协作立法的权限

虽然根据立法法第七十二条第二款的规定，设区的市的立法权限仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护，但是这三项皆为抽象的概念，存在很宽泛的解释空间，并且这些领域又恰是最需要进行协作立法的领域。以环境保护为例，雾霾的治理成为许多地方的首要问题，急需进行相关立法解决，但是大气的流动性决定了以目前按照行政区划各自进行立法的方式无法提供有效的雾霾问题，只会导致各地“自扫门前雪”甚至出现“以邻为壑”的局面。这些事项的存在说明随着社会经济的发展，地區间的联系日益增多，更多的社会问题跨越行政区划而需要共同的努力去解决。地方立法协作不仅是消极的防止地方立法冲突或者优化配置稀缺立法资源，更可以积极的为解决区域性问题而提供法治保障。

新立法法对设区的市立法事项的限制为地方立法协作提供新的动力，重新塑造其价值定位。既有的协作是以区域经济一体化为动力，立法协作主要聚焦于经济领域。而新的体系下，由于设区的市立法权限相对明确，则更应着重于区域性问题的解决，例如：大气污染、水资源保护、交通等之前被忽略却急需解决的问题。

（五）区域立法协作的程序与方式

对于协作立法的必要性与可行性，实务界与学术界基本不存在争议，但是如何将这种协作的理念在现实中落实，则困难重重。现有的实践模式基本为由一省人大、政府牵头组织起草，其他省人大、政府予以配合，共同研究，立法成果共享，各自出台地方性法规或者政府规章。

许多学者设想建立共同立法机关，由其行使立法权，真正实现共同立法。但是在我国目前的体制，尤其是在所有设区的市都行使立法权的情形下，是极难实现的。但是这并非否定共同立法。笔者认为，在立法法修改后，地方立法协作可以在两个层次上开展，首先是继续深化区域一体化背景下的立法协作，其目标是实现区域治理的一体化、法治化，强化区域的自治性、独立性，在这一语境下，建立共同立法机关是我国区域发展的必然要求。

另外就是本文所关注的设区的市之间所进行的立法协作，二者背景、目的存在差异决定了二者采取的措施、发展的路径当然应有所不同。地方立法协作的功能如上所述是多方面的，因而有关其价值定位与目的的选择就决定了地方立法协作发挥不同的功能。针对设区的市间的立法协作并非追求区域治理的一体化，而是为了解决地方立法冲突，整合立法资源，所以可以借鉴既有的协作体制，以强化地方立法主体间的信息共享为基础采取联合行动。

具体而言，在目前的体制下，设区的市间的立法协作首先需要保障立法协作的常规化、系统化、法治化，拥有共同利益基础、面对共同问题的市之间通过签订立法协作协议的方式确定立法协作的框架。其次，着力加强设区的市人大与政府的法制委员会的协调能力，依法赋予其相应的职权，加强立法队伍建设，提升人大常委会与人民政府工作人员法律专业技能。最后，必须保障公民参与立法协作，公民参与是地方立法协作民主性、合法性的保障，有利于消除地方立法的部门利益、地方利益的影响，使立法切实保障人民的利益，并且相比于省级人大或省级政府立法，设区的市更加贴近人民，更方便吸纳相关利益主体参与立法的全过程。

四、小结与展望

虽然地方立法协作在此次立法法修改之中并没有得以体现，但是修改后的地方立法客观状态却为立法协作提供了开展的空间，为立法协作的进一步深化发展提供了新的主体选择与背景动因。笔者相信以设区的市为单位进行的地方立法协作在不久的将来一定会充分开展，为地方治理提供坚实的统一的法治保障。同时也必须注意到学理上所构建的地方立法协作只是理论上的设想，其在现实中的运行则会受到许多因素的制约，必须正视现实中的种种差异方能充分发挥地方立法协作的功能。

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（责任编辑 赛汉其其格）