论监护的性质

柳呈君　唐盼

摘 要：监护是监护人对被监护人的教育、监管、保护等一系列的事实行为，是监护关系的核心。民法理论界对其本身的性质看法不一，本文从实证主义出发肯定监护行为的权利与职责二重属性，以期实现监护权的保护与被监护人权益实现二者之间的均衡。

关键词：监护；身份权；职责

依照法律对监护的划分，有法定监护、指定监护和委托监护，而监护权是指监护人对被监护人享有的监督、教育、管理和保护的权利。关于监护行为的性质如何，理论上相当多数学者将其当作一种权利来看待，且归属于身份权。但笔者更赞同承认其二元性属性，监护本身是一种权利，但非身份权，同时更是一种职责。

一、从权利角度分析

身份权也称亲属权，是指具有一定亲属关系的人相互之间享有的权利。身份权是以因亲属关系而享有的权益为内容，以具有亲属关系的人为指向对象。可见，身份权存在的前提条件为亲属关系的发生，但监护种类却不限于法定监护与制定监护，委托监护在现实生活中也并不鲜见。然而，委托监护确是基于监护关系双方的合意，乃意定监护。法律并未对受委托主体进行相关限制，可以是自然人、也可以是幼儿园、医院等社会机构。很显然，在委托监护的情形下，将基于委托合同而受领的监护权利定义为身份权则明显的不合适。即便是在法定监护与指定监护中，也不必然在被监护人与监护人之间存在着亲属关系，身份权也就无从谈起。比如，《民法通则》第16条第一款就规定，未成年人的父母死亡或没有监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的近亲属或朋友、父母单位和未成年人所在地的村委会或居委会、民政部门担任监护人。同样，在指定监护情形下也存在村委会、居委会或民政部门担当指定监护人的情况。由此可知，仅仅简单的将监护权归为身份权的范畴有以偏概全的嫌疑。至少从这点上来讲，监护权可作为一种权利存在，但并非完全意义上的身份权。

权利是法律关系主体在法律规定范围之内为满足其特定的利益而自主享有的全能利益。与义务不同，权利既然为权利人自主享有，便就能够对其进行自由支配：积极行使、消极不利用，甚至抛弃权利都应属权利人自主意识的范畴，第三方无权干涉。同样，如果认为监护仅是一种权能的话，监护权就必定可为监护权人加以自由的处分，包括放弃监护权。然而纵观我国现行法对于监护权的规定，有种公法强制干预的味道。且不说在法定监护与指定监护的场合，监护人故意不履行监护职责、抛弃监护权不仅违反法律的强制性规定，更有违公序良俗。在颇有意思自治成分的委托监护下，受托人随意的置委托合同于不顾，怠于行使双方合意下所形成的所谓的“监护义务”，更是违约行为的典型表征。

可见，不管是法定监护、指定监护还是委托监护，将基于法律规定或双方合意所形成的监护仅仅视为一种权利有时并不能很好的起到保护作为弱势群体的被监护人的各项权益的作用。

二、从职责的角度分析

权利具有可让与性、可抛弃性等特点，不确定性较强，与其将监护本身同样也视为是一种职责而不单单是种权利的话，在保护被监护人的层面上能起到更为明显的效果。职责，顾名思义，即有职才有责，具体到监护领域，监护之职来源于法定监护、指定监护中的法律规定，委托监护中的双方合意。监护之责表现为监护人对被监护人的监管、教育和管理。可见，将监护本身同时看做是一种职责能够对监护权人产生一种约束，使其不能在不考虑被监护人合法权益的情况下肆意而为，与义务之内涵遥相对应，法定监护中，其对监护关系的积极效应尤为明显。法定监护的产生是基于法律的强制性规定，被监护人为未成年人和限制行为能力人，他们相较于普通人更存在值得保护的地方，将法定监护人之监护行为视为一种职责更有助于监护关系之稳定性，尤其法定监护人由父母之外的其他亲属或社会机构担当的时候更是如此。因为血缘的亲疏远近，后者作为监护人根本不可能在对被监护人进行教育、管理时做到像亲生父母那样细致入微和尽心尽力，消除此瓶颈的一个很好方法将监护同时也视为一种职责，自然能够为脆弱的监护关系起到一种保险作用。法律有关监护人除为了被监护人的利益外不得随意处置被监护人的财产的规定具有典型的义务、职能蕴味。指定监护可以看做是法定监护的补充，两者的双方主体无本质的异同，只不过前者表现为动态的变更，后者为静态的稳定，肯定监护本身作为一种职能的第二重属性无论是在法定监护还是指定监护中都能收到异曲同工之妙。

委托监护情形下，更是如此。委托关系的出现是出于委托合同的存在，且往往形成双务关系，亦即受托人作为新的监护人自然负有对被监护人的监护义务，从另一方面讲也可以说一种职责，此乃合同应有之义，违反之则构成违约。

《侵权责任法》第2条第2款是将监护权作为一种人身权益来保护的，依照《精神损害赔偿解释》第2条的规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。显然，我国目前立法是将监护权作为身份权予以保护的，相关理论的支持者也辨称，这样做对监护权的保护有着极其重要的意义，相较于民事权益，法律规范的设定始终是围绕民事权利展开的，不论是权力性规定，亦或是义务性规范。将监护本身当作是一种职责虽有助于监护关系的维护，但在法律保护程度上似乎明显比将其作为一种身份权利弱了许多。如何实现二者之间的均衡？我们不妨从解释论出发，权利与义务既对立又统一，有权利才有义务，义务的存在是为了权利的更好行使。鉴于对监护权的保护以及我国的当前立法现状，从解释论角度，不妨承认其具有双重属性，监护职责是监护权利派生出的一种义务。在日常监护关系的正常维护中，更加看重其职责部分；在监护关系受到他方干预破坏时，注重其权利属性，不仅能重其所重，更能有效实现二者之间的合理均衡。

参考文献：

[1]谢怀栻.论民事权利体系.载《法学研究》.1996

[2]程啸.侵权责任法教程.中国人民大学出版社.2011

[3]王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社.2003

作者简介：

柳呈君（1988，12～），男，山东聊城人，辽宁大学法学院在读研究生。

唐盼（1988，8～），男，湖南祁阳人，辽宁大学法學院在读研究生。