试论法治状态下权利与权力的关系

2016-05-30李雁斌

职工法律天地·下半月 2016年2期

李雁斌

人类社会的发展，从某种意义上讲是一部权利与权力的博弈史，在全面推进依法治国的进程中，处理好权利和权力的关系是解决其他問题的逻辑起点。因此，有学者认为“权利与权力，乃是架构人类社会制度之脊梁”。①

一、权利与权力的概念

什么是权利？有人认为权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可缺少的力量。②卢梭把权利归因为一种社会性的需求，即权利归根结底是由个体组成的社会群体的诉求。③狄骥认为：“我们如果承认人是孤立而和人隔离的话，那他就不可能有主观的权利；也不可能生而就有权利。他只能在进入社会之后才拥有权利，因为他进入社会就和其他人发生了关系”。④格林认为：“没有这种承认或者承认的要求，权利就不可能存在。权利是而且必须是不仅作为社会的产物，而且是有自我意识的社会的产物；人们已经察知其共同利益并共同具有这种意识，所以，人们愿意并且能够共同协调他们的行为。”⑤

由此看来，权利是人的社会性的必然产物：因为人是社会中的人，必然会与他人发生关系，需要得到彼此的承认和尊重，所以这就有了权利自我意识存在的可能性和必要性。权利并不是作为个体生来就被赋予的，而是个体作为社会中的一员被先天赋予的。权利一般是指与义务相对应、由法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。一般认为，权利包括五个要素：一是利益（interest），二是主张（claim），三是资格（entitlement），四是力量，包括权威（power）和能力（capacity），五是自由。在我们国家，公民享有的权利包括平等权、政治权利、宗教信仰、人身自由、监督权、社经权利、文化权利和特殊人群（妇女、未成年人、老年人、残疾人、侨眷等）的合法权益。

关于权力的概念，以“影响力说”、“强制力说”、“关系说”、“能力说”四种观点为代表。顿纳斯·德·隆认为权力是一些人对另外一些人造成他们所希望和预定影响的能力；⑥亨廷顿等人则认为权力是影响或控制他人行为的力量，强调权力的本质特征在于其强制性；⑦“关系说”以美国学者伯恩斯、汉斯·摩根索为代表，伯恩斯强调权力是一种人与人之间的关系，而汉斯·摩根索进一步认为：“所谓政治权力，我们指的是掌握政府权威的人之间以及他们与一般公众之间的互相制约关系”，“政治权力是权力行使者与权力行使对象之间的心理的关系”；⑧将权力定位为能力的学者人数颇多，例如马克思·韦伯就认为：“权力是把一个人的意志强加在其他人的行为之上的能力……我们所理解的权力，就是一个或若干人在社会活动中即使遇到参与该活动的其他人的抵制，仍然有机会实现他们自己的意愿。”⑨这一学说指明了权力存在于主体之间，描述了权力的强制性特征，表达了权力作为一种手段的工具性特点。⑩这四种学说从不同的角度和方面展示了权力的特性。但是就定义本身而言，缺乏对权力的来源以及权力的监督制约的考量，而这种考量，我们还必须在对权利与权力关系的探讨中来寻求答案。正如富勒在《法律的道德性》中采纳的研究方法，虽然我们不知道一个东西的定义，但是我们至少知道什么东西不是我们说的这个东西。

就一般情况而言，权力是指权位与势力，是控制力与支配力的展现，权威是权力的主要反映形式。我们从不同的视角可以对权力进行不同的划分：从政治视角看，权力可以分为立法、司法、行政三大类权力；从经济运行的视角看，权力可以分为所有权、经营权、分配权等类别；从组织结构的视角看，权力可以分为人事任免权、责权利分配权、工作安排权等类别；从社会领域的视角看，权力可以分为政治权力、经济权力、军事权力和文化权力等；从价值形态的视角看，权力又可以分为人事权、财权、物权等。

二、权力与权利的对立统一

权力与权利的区别在于：一是行使主体不同，权利行使的主体一般是个体或个体集合，而行使权力者主要是国家机关及其工作人员；二是利益主体不同，权利一般体现私人利益，权力一般体现公共利益；三是处分方式不同，权利一般可以放弃和转让，而权力虽然可以授权，但必须依法行使，不得放弃；四是行使规则不同，权利的行使“法无明文禁止即可为”，而权力的行使只能以法律的明文规定为限，否则就是越权。权利与权力的对立统一主要表现在以下四个方面：

首先是权利的软弱性与权力的强硬性。权利实际上是一种理念性的存在，自身并没有多少防御能力，依赖的是潜在侵犯者的自我道德修养。所以，权利自产生之初就具有一种软弱性，难以通过自身的发展、自我实现进而达到完满的状态。但是权力不同，权力自诞生之时就带有一种权威性，这种权威性来源于社会共同体权利的让渡，这种集体性的让渡赋予了权力的权威和强制性。换言之，在针对于个体与个体的争议之中，权力可以采取实质性手段且权力本身也只能采取实质性手段去实质地解决个体与个体之间的矛盾，进而维护个体各自的权利。

其次是权利的享有性与权力的责任性。权利产生的本身是为了让他人和社会肯定自我的存在价值与需求，是人类为了维系自身更好地生存而建立的理念。这种理念是为了享有自身的存在而诞生的，因此权利具有享有性。与权利相对的另一个范畴“义务”意味着对这种享有的尊重与承认，法治状态下人们所享有的权利是通过他同时履行应尽的义务才得到社会的认可。当然，这种享有同时也意味着可放弃，权利主体可以选择享有或者不享有该权利。而权力作为权利让渡的结果，是作为保障权利的利器而存在，它并不具有享有性，而是一种责任性。责任性意味着不可放弃，放弃权力的行使或不作为，意味着与此相对应的权利难以得到保障。所以权力的责任性既要求防止权力的滥用，也要求防止权力的不作为。

三是权利的自由性与权力的限制性。私权利具有自由的属性，例如在民商法领域，除了涉及到国家、集体以及他人利益之外，更多的是坚持“私权自治”的原则。“私权自治”是现代社会推崇的理念，不仅存在于民商法领域，在刑法领域，恢复性司法研究的兴起在一定意义上也代表了民众对自身事情处理权利与公权力相比的优先性考虑，公权力处理纠纷的范围及权限在不断地缩小。权利作为一种本源性的存在，除了让渡给权力的范围内，其余方面都应当是自由的。公权力则不同，公权力具有受限制的属性，必须在法律赋予的范围内运行，在没有被授权的情况下，不得越权行使，不得侵犯私权利，这就是“要把权力关在笼子里”的含义。

四是权利的开放性与权力的封闭性。虽然权利和权力就现实意义而言，都是在具体的法律中予以明文规定。但是不同的是，权利不仅仅是法律明文规定的那一部分，权利具有开放性，随着时代的进步与发展，权利的内容会越来越丰富。因为法律本身具有空白、滞后、僵硬等缺陷，有些权利是无法及时地纳入到法律的规范之中。对于法律没有规定的这些权利，公共权力仍必须予以尊重，不得侵犯。但是权力则不同，权力是作为社会共同体权利的让渡，代表着社会共同体利益的权威，相对于个体范围的私权利而言，它是极其强大的，如果不加以规范控制，就如同野兽，既暴虐贪婪，又狡诈诱人，必须把它限制在一个事先已经确定好的范围内予以操作。从这个意义上来说，权力具有封闭性。权利的自由性和权力的限制性是从权利与权力的内涵方面来讲的，而权利的开放性和权力的封闭性则更多的是从外延的层面来讲的。

三、权利与权力的辩证关系

对于权利与权力关系的正式探讨大概始于18世纪中叶欧洲的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭等人，卢梭的《论人类不平等的起源和基础》及《社会契约论》、孟德斯鸠的《论法的精神》中提出的三权分立思想，成为探讨权利与权力关系的重要渊源。近现代学界关于权利与权力的关系的学术研究主要围绕权利与权力概念的辨析、权利与权力的辩证统一关系、权利与权力关系的愿景及解决问题的途径三个方面展开。

权力与权利关系就总体而言，两者存在相互依存、相互冲突、相互作用的关系。相互依存是指权力来源于权利，权利需要权力来保障；相互冲突是指权力往往挤压权利，为了保护权利必须限制权力；相互作用是指权利人可以运用权利控制权力，而权利人法定权利的实现与救济离不开权力的保障。具体而言，笔者认为权利与权力的关系可以从以下三个方面解读：

一是从起点看，权利是权力的来源，权力是权利的让渡。盧梭在《社会契约论》中明确阐述了权力的来源以及权利对权力的让渡问题，这一学术成果已经得到了学术界的普遍认同。从法源关系上看，权力的效力以及正当性来源于权利的让渡，无权利则无权力。无论是美国的总统制、英国的君主立宪制还是我国的人民代表大会制，任何时代的任何政权组织，归根到底权力是依赖于权利本身的信任与让渡。例如我国宪法第二条规定：“中华人民共和国一切权力属于人民”，但是人民不可能每个人都来行使管理国家的权力，不可能人人都去当总理或省长、市长，这就需要把权力授予少数人，由他们代表人民来行使权力。再如司法权力，也同样来源于权利，一方面，人民授权少数人组成司法机关，代表人民行使审判、检察等权力；另一方面，人民还要实现对于审判、检察等司法活动的知情权利，还要实现对司法机关和司法人员的批评和建议权利。?所以，从本源上看，权利并不是来自于国家的恩赐，而是国家权力存在的合法性依据。?权利是人的自然属性和社会属性需求的结果，而权力正是为了保障这些权利而产生。从另外一个角度讲，在资源有限的条件之下，人与人之间的欲望矛盾冲突无法经由道德而达到普遍地调和。这时候，人类需要一个中立机构对此予以中立地规划、评判、解决。但是，要使得该中立机构的决定具有支配性强制性，它必须具有权威。而这种公共权威的基础必须是人民作为社会群体生来被赋予的权利的让渡，因为这份让渡，中立性质的公共机构才有所谓的权威。否则，公共机构不可能真正支配广大人民群众。当然，也有许多学者坚持权力来源的多元化，例如马克思·韦伯就认为个人魅力即英雄主义也是权力来源。?

二是从过程看，权利是权力的界限，权力是权利的手段。在公权力面前，私权利的力量会显得很单薄，两者力量悬殊，很难保证作为个体的私权利不被公权力所侵犯。如果权力自其产生之时，就独立于权利发展，那么公民的权利保障就只能依赖于执政者个人的道德修养与良知，这显然是不靠谱的。由于权力来源于权利，而法治社会的价值取向又是尽量地规范权力、保障权利，因此，笔者认为权利在行使中即使过分亦可宽容，但对权力的滥用就决不能宽容。当权利在行驶中或权力在运行中两者发生冲突时，一般情况下，权力应当让步于权利。?权力不仅来源于权利，其存在本身也是为了保障公民的私权利本身而存在。权力对于权利而言，是一种手段的存在，既然权力的权威性是由社会群体对自己私权利的让渡，那么这就意味着公权力的权威只在让渡的这部分才有效，一旦超出权利让渡的范围，则该权力的运用就越出界限。历史与现实不断告诫我们，必须对权力进行限制，否则将会导致腐败。

三是从终点看，权利是权力的归宿，权力是权利的保障。只有把权利作为权力的指归，权力才有可能合法存在。事实上，以权利作为权力的归宿，以权力来保障权利的思想，在古代就早已有萌芽。“水能载舟、亦能覆舟”等格言就明确道出了权利与权力关系的终点走向。? 权利虽是社会群体的共同意识，但面对权利之间的争议时，仅仅依赖个体的道德修养与良知，某一方的权利难以得到切实的尊重和保护。也就是说，权利本身并不能够完全维护自己、保护自身的权益，如果私权利本身可以作为保护自己的武器，那么私权利与私权利之间的冲突就会导致这个世界的更加混乱。权力的诞生就是为了保护社会共同体的利益，当然亦包括私权利以及私权利集合的利益。所以，权利需要借助权力予以保障。首先，就群体内部之间而言，权利的基本范围需要通过权力向社会予以明示；其次，一旦人与人之间就权力所公示的权利的范围发生了争议，权力能够站出来予以权威地解决；第三，权利主体是相对分散的，其微薄的力量往往不足以实现自己的利益，如安全、抵御自然灾害或完成大规模工程，建立社会保障体系等。?权力对于权利本身而言，是一把守护利剑，同时这把利剑也是为了维护自身的存在，如果权力对权利不能行使保障功能，那么就意味着这把利剑实质上是在倒戈伤害自己。

四、法治状态下权利与权力关系的平衡

权利与权力是相互依存的两个范畴，现实中两者的关系很难找到平衡，往往是以此消彼长的状态呈现。

权利内容在一定的历史条件之下，范围又是有限的。权力来源于权利，一方面如果权力膨胀，权利的范围就会缩小，权力不但达不到保障权利的初衷，反而会侵犯到公众的基本权利。另一方面，如果权利主张过于旺盛，盲目地限缩公权力，那么公权力就无法有效地发挥出其真正的效用，而个体范围性质的权利本身又没有自我保护的能力，因此最终个体范围性质的权利难以得到保障。

从理论上来说，权利与权力要保持一种平衡。这种平衡并非标准化的，取决于具体的条件，不同时代、不同国家，各自的平衡点都会有所不同。权利与权力两者的平衡，意味着国家与人民之间的关系的成功处理，国家在自己的权力范围内积极行使相关职能，保障国家安全与稳定，使人民的权利得到切实地维护，进而达到国泰民安的境界。但问题在于，权利与权力两者实际上往往难以实现平衡，而是此消彼长的关系。中国的现实是公权力太强太大，私权利较弱较小。我们要全面推进法治国家的建设，就必须严格限制公权力，逐渐缩小公权力，主要的途径和措施应当是以权力制约权力和以权利制约权力。

以权力制约权力。早在欧洲启蒙运动时期，孟德斯鸠就指出：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。?基于权力限制的必要性，洛克、孟德斯鸠等人提出了“三权分立”的思想，其要旨就在于实现权力与权力的制衡，以权力约束权力。究竟如何以权力制约权力，我们可以从权力运行的三个状态予以分析：

一是在权力运行之前，用法律条文对于权力的规范。以权力约束权力，首先要以法律的形式对权力做出相应的制约和规范。例如，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权，法无授权即禁止，行政机关活动应当限制在法律授权之内，在行政立法方面不得与上位法律相抵触，在行政执法方面，行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。

二是权力运行之中权力机关之间的制约与平衡。在权力自身的范围内，权力与权力之间存在上下级以及不同部门之间的关系，权力与权力之间也会存在冲突和调和的问题，但是从基层一直上升到各个部门的最高层，最后就形成立法权、司法权和行政权三权之间的关系问题。孟德斯鸠认为，这三者既要分工明确，职权范围分明，还要相互配合，相互制约，进而使得权力在自身范围内处于平衡的状态。

三是权力运行完成后对权力越界、运行不当进行问责。从权力运行的结果来看，权力在自身范围内实现自我的限制，还需要建立、完善并实现权力越界、权力运行不当的问责制。实际有效问责制的存在，意味着一旦违反法律法规、滥用权力、玩忽职守或不作为都将被严厉处理，权力行使者要为其行为承担实际的责任。问责制存在的本身就能够对权力的运行产生积极的效用，它督促权力行使者小心谨慎地行使权力，否则将承担不利后果。

以权利制约权力。仅仅从权力自身来予以规范、制约是不够的，因为很容易发生权与权之间的包庇以及异化，难以最终达到对权力制约的目的。因此，除了权力的自我制约之外，还需要从作为权力的来源与归宿来思考制约的问题，这就是以权利制约权力。

首先，要由权利主体制定相关法律。如果法律从建立之初代表的就不只是某个阶层的利益，而是全体人民的利益，那么法律作为以权力限制权力的方式才能够发挥真正的限制效用。因此，从权利限制权力方面来说，首先是要解决权力来源的表现形式——法律的利益代表问题。只有由权利主体来制定相关的法律，让法律代表全体人民的利益，才能够真正达到限制权力的效果。

其次，要有权利主体的社会监督。在权力运行的过程之中，作为权利主体可以通过多种途径达到对权力运行的限制和监督，充分发挥社会团体监督、舆论监督、新闻监督等等作用。权利主体的这些社会监督虽然是软性的，但它可以转化为纪检监察监督和法律监督等强制性监督，因而又是行之有效的。权利主体的监督能够促使权力在阳光下运行，接受权利主体全方位的监督。

第三，权利主体的诉求与推翻。前两种权利对权力的制约措施都是在预防权力的滥用以及不作为之上做出的预防性措施，但倘若权力被滥用或者以不作为的方式实际地侵犯到了公民的权利，那么此时对于权利人来说，还必须有救济的途径，这就是权利主体的诉求。在我国现阶段，虽然可以通过提起行政诉讼达到问题的处理。但倘若权力被滥用到侵害了大部分国民的利益的程度，那么人民就可以起来推翻这个政权，由建立的新政权组织上台承担权力运行的责任，以维护自己的权益。当然，这是一种极端状态下对权力的限制。

就公权力行使的趋势而言：一方面，國家公权力在干涉公民个体范围内私权利领域的可控范围愈来愈狭窄，呈下降趋势；另一方面，国家公权力在社会共同体的公共管理、社会保障方面，呈上升趋势。权利与权力的关系直接涉及到党和政府与人民大众的关系。法无禁止，权利即可行使；法无授权，权力即不可作为。就实践而言，做好权力与权利的平衡是件非常复杂的事情，处理好权利与权力关系任重而道远。

注释：

①漆多俊：《论权力》，《法学研究》，2001年第1期.

②程燎原，王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社，1998年版，第1页.

③卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年版，第22页.

④狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1959年版，第154-155页.

⑤格林：《政治义务原理讲演集》，剑桥大学出版社1968年版，第45页。转引自[美]贝思·J·辛格《实用主义、权利和民主》，王守昌等译，上海译文出版社2001年版，第111-130页.

⑥陈岚：《权力与权利的界说》，《江汉大学学报》，2009年第4期.

⑦倪世雄：《当代国际西方关系理论》，复旦大学出版社，2006年版，第263页.

⑧倪世雄：《当代国际西方关系理论》，复旦大学出版社，2006年版，第262页.

⑨[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1997年版，第323页.

⑩谢佑平、江涌：《论权力及其制约》，《东方法学》，2010年第2期.

?刘斌：《论传媒与司法公正》，《社会科学论坛》，2005年第6期.

?卓泽渊：《法治国家论》，中国方正出版社2001年版，第62-69页。

?总的来说，权力来源多元论者显然忽视了某些问题：首先，我们不能够仅仅透过权力的某些层面的特性、所采纳的方法而定义权力的来源。而是应当透过现象看到事物的本质，总结历史普遍的、必然的规律。其次，在一定程度上，任何公权力都是对私权利在某些方面的限制，这种限制可能短时间内能够达到对人民的控制，但是从长久的角度来看，凡是不尊重人民私权利，肆意地利用公权力侵犯人民的私权利的政权最后都将被人民或者以合法的方式或者以暴力的革命方式予以推翻，进而建立新的政权。简言之，如果公权力自视甚高，其存在没有获得人民的认可，那么这样的公权力最终将会灰飞烟灭。这已被我们的历史实践多次证明，这也是社会契约论自启蒙运动时期开始，就一直被普遍认可的原因。

?参见刘斌：《论传媒与司法公正》，《社会科学论坛》，2005年第6期。

?虽然历史上不乏存在过各种暴政，历朝历代都或多或少地出现过昏君、群臣的腐败之治。但是从后人对历史的评价来看，虽然历史无法假设，但是留下英明的永远是把民众利益放在第一位、尽职尽守的君王臣子，被唾弃的永远是无视群众权益、欺压百姓的暴君贪官污吏。当暴君之治下公权力与私权利冲突累积到一定的量就自然引发质变，朝代进而得以更替，人们或者以明示（强烈支持）或者以默示（遵守不反抗）的方式来同意新政府的权力存在的合法性。二次世界大战结束以来，就如同世界上没有一个政权不以民主自我标榜一样，也没有一种权力不生成以公众权利为指归。参见朱华桂：《关于权力与权利思考》，《南京人口管理干部学院学报》，2003年第2期。

?朱华桂：《关于权力与权利思考》，《南京人口管理干部学院学报》，2003年第2期。

?[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

参考文献：

[1][法]卢梭.《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年版.

[2][法]孟德斯鸠.《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1961年版.

[3][英]洛克.《政府论（下）》，商务印书馆，1995年版.

[4][法]狄骥.《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1959年版.

[5][德]马克思·韦伯.《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1997年版.

[6][美]博登海默.《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版.

[7]程燎原，王人博.《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社，1998年版.

[8]倪世雄.《当代国际西方关系理论》，复旦大学出版社，2006年版.

[9]卓泽渊著.《法治国家论》，中国方正出版社，2001年版.