论司法行为的功利化及其证成路径

徐东生

摘 要：本文立足于法官作为“理性人”的逻辑前提，通过对天津市人民法院司法行为的实证考察，对司法行为的功利趋向进行调查研究，运用司法制度、司法行为等理论知识，对法官司法行为功利化的外部激励与内在诱因进行实证考察，揭示司法行为功利化背后所隐藏的逻辑，在此基础上提出司法行为功利化的防范对策。

关键词：司法行为；功利主义；司法制度

中图分类号： DF8 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）10-89-2

0 引言

司法行为，通常是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。本文的旨趣在于分析法官的司法行为，我们理想中的法官应当秉持理性，恪守中立的立场，在了解事实的基础上，运用自己的司法知识和技术，公正、独立地对案件进行裁决以实现司法正义，法官与案件以及当事人之间无直接的利害关系。 “在审判领域，法官应当是一个孤岛，只本着自己的良心和理性和对法律的诚挚理解，在尊重事实和证据的基础上作出裁判。” [1]然而，对于当下处于转型期的中国而言，在“司法为改革保驾护航”的话语背景下，法官的司法行为体现出一种功利化的趋势。根据分析，我们发现司法行为的功利化不是自发形成的，而是法官在各种因素的约束以及激励下，基于“趋利避害”的本性而做出的理性选择。

1 司法行为功利化的诱因

1.1 社会因素

社会因素包括很多方面，这里谈的社会因素主要指风俗习惯、风土人情具有地方特点的因素，这些“地方性因素”使司法行为具有了特殊性。以基层法院为例，基层法院以及人民法庭审理的案件大部分是所辖区域内的一审案件，所在的区域是一种乡土社会、熟人社会。案件的纠纷也主要是婚姻、借贷、房屋、宅基地等纠纷，法官在审理这一类熟人社会中的案件时，单纯的适用法律做出判决是不够的，这类案件往往是法律问题简单，但事实问题复杂，因为涉及许多其他因素。基层司法的特殊性在于必须关注法院所在地区的“地方性知识”[2]，例如基层社会的一些风俗习惯、村规民约，忽略这些，案件的审理就很难做到让当事人“满意”。另一方面，由于乡土社会的人们是追求“无讼”的①，并且人们习惯采取法律规避的手段解决纠纷②，加上基层法院法官的结案压力比较大，在这种环境下，法官一般会追求调解结案。并且百姓的法律意识不强，在法庭上陈述的都是些和法律无关的事实，庭审变成了斗嘴，这样的情况就需要法官去做工作。因此基层法官在这种司法环境要求法官能动的参与到当事人的纠纷解决中，对当事人做工作。

1.2 舆论因素

随着自媒体的发展，舆论，特别是网络舆论正在发挥越来越大的影响。我们的意图是让舆论监督司法，杜绝司法的腐败，然而现实是司法在所谓民意的裹挟下离正义越来越远。人们大多只看到事情的一面，并且很容易被自己偏激的情绪所主导，这样发展下去，民粹的浪潮会在一瞬间冲垮正义的最后防线——司法。在这个舆论场里，就像勒庞所言，理性的人保持沉默不敢发言，而无知的民众情绪激昂，而这种民意很容易被某种话语所操纵，助长了根据舆论审判案件的趋势。[3]

在我国，舆论对司法的影响是双向的，司法要让人民满意，人民要监督司法的运作，实现自己的权利，二者的行为都具有功利导向的。这种司法模式缺陷也很明显：权力裹挟司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏见、仇恨所支配的，非但不能促成和谐，反而可能加剧冲突，增强社会的不确定性，这就构成了舆论审判的陷阱。

1.3 法官的绩效考评制度

当下法院考核指标设置的不合理最大的体现就是“数目字管理”无处不在，具体体现在：法官业绩考核指标的数字化，如结案数、收结案比、调解率、上诉率；扣分制度。而法官的考评成绩是年终确定评优、人事升迁的重要参考标准。以天津高院为例，根据高院相关规定，考评结果作为部门和个人评先评优、立功受奖、中层领导班子和领导干部考核、干部选拔任用、公务员年度考核的重要依据。③这种“数目字管理”除了作用于法官，还同样作用于法院内各部门。《天津市高级人们法院机关绩效考评工作暂行办法》第9条规定：“对考评结果为优秀等次的部门给予嘉奖，做出显著贡献的给予记功；对考评结果为优秀、良好等次的部门，给予适当奖励；对评为较差或连续两年评为一般等次的部门，要对主要领导及领导班子进行问责。”

2 司法行为功利化背后的逻辑

基于以上分析，笔者认为当下中国的司法之所以会出现功利化的现象，是基于以下逻辑：

2.1 逻辑的起点——司法独立的尴尬处境

司法应当独立，这已经是法律学术界和实务届的共识。然而中国的政治制度使司法独立呈现出另一种样态。一方面，这种制度运作模式，使司法成为社会统治的工具，纵观法院的工作报告，到处可以看到“司法为经济发展提供保障”、“维护社会稳定”、“打击犯罪”这种字眼，主流媒体的论调也是“司法为全面深化改革保驾护航”这一类的论调④，鲜少看到“司法的目的是实现社会公平正义”这种字眼，法院总是扮演着为不同时期的“中心工作”服务的角色。

另一方面，权力机关制约司法机关，为立法权堂而皇之干预审判权、人民代表大会对司法机构进行法外“个案监督”打开了方便之门，⑤导致司法行为的合法性和权威性受到侵蚀。总之，法院的尴尬之处在于，其所承担的司法工作所要实现的目标与其地位的严重不符，在这种环境下，功利化的司法行为诞生了。

2.2 功利化司法的主体——趋利避害的法官

我们理想中的法官应当秉持理性，恪守中立的立场，在了解事实的基础上，运用自己的司法知识和技术，公正、独立地对案件进行裁决以实现司法正义，但在中国的司法环境下，法官很难做到这一点。首先，他必须应对绩效考核指標，因为这影响到法官的切身利益。包含结案率、上诉率、发回改判率、调解率等指标的一套“数目字管理”式的绩效考核无疑在很大程度上影响了法官的审判。根据功利主义的观点，法官作为一个理性人，当案件的审理同他有利害关系时，我们很难期待法官会保持中立的立场，毕竟每个人都有趋利避害的本性，增加自己的“幸福”。其次，现行的绩效考核制度无法实现对法官的奖惩和激励作用，司法行为是无法通过“数目字管理”、“扣分制”这样的考核制度来衡量的，司法过程是法官的司法哲学、法律方法的综合运用，具有很大的灵活性，绩效考核必须与司法的特点相适应才能发挥其应有的效果。因此，法院绩效考评制度的目的很大程度上已经“失灵”。

2.3 法律方法的选择——法条主义

“不独立”的法官、僵化的考核指标、受约束的司法资源……在这些因素的影响下，法官选择法条主义的司法方式也就可以理解了。法条主义是一种向后看的、原则论的、以规则为基础的教义学推理[4]，以“解释+演绎”为基本思路。 法条主义的进路可以说为法官上了一层保险，面临错案追究或者舆论的指责时法官可以宣称自己是“依法判案”。然而，司法实践中，法官单纯地适用法条主义的审判方式产生诸多弊端，法官盘踞在法律条文中不敢越雷池半步，但在当下转型期的中国，有的法律条文已无法适应新的事件，这就需要法官发挥自由裁量权，对法律进行扩张解释或者漏洞填补。然而在各种原因的掣肘下，法官不能公然“无视”法条，当下的司法制度约束法官只能从法条出发断案，但实践中这种“自动售货机”的审理方式已无法满足人民的司法需求。⑥其次，实践中大部分案件是无法用简单的逻辑涵摄解决的，法条主义只能解决一些简单案件，对于疑难复杂的难办案件仅仅适用法条主义是不够的。⑦因为这种以法条为基础的推理只能完成内部证成，法官经常需要做出价值判断来完成外部证成，由此达成完全的法律论证。而疑难案件经常需要法官做出价值判断，那么，法官是如何做出价值的取舍呢，在没有一套完整的规则指引下，同时面临着诸多风险，法官只能从自身利益处发，采取最保守的方式。首先，案件的审理要达到“案结事了”，让当事人心服口服，至少不会再上访、缠讼；其次，审理结果要让人民满意，符合主流大众的价值观念，即罗尔斯所谓的“重叠共识”⑧，但在当下的转型期的社会，这种方法很难适用，因为当下是一个价值多元的社会，而且对此我们并没有一套完整的司法技艺供法官使用，于是，法官不得不用逻辑演绎隐藏其价值判断，而法官的价值判断不可避免会受到其所生活的社区、其所在地方的人们的普遍观念的影响，这就为舆论影响司法提供了渠道，彭宇案、药家鑫案都体现了这一点。

3 结语

新一轮的司法改革在如火如荼的进行，但我们必须在改革的浪潮中保持清醒，改革必须对症下药，防止改革沦为空洞的政治口号。当下我们应当注意到司法中这种功利化的倾向，司法是神圣的，是守护社会正义的最后一道防线，如果司法不以追求正义为标准，那么法治国家就无从谈起。最高院发布的“四五改革纲要”提出要改革法院考评机制，废止没有实际效果的考评指标和措施，取消违反司法规律的排名排序做法，消除不同审级法院之间的行政化。可见我们正在朝这个方向努力，但做得还不够。笔者认为，基于司法行为功利化的逻辑，首先，从国家制度层面出发，既要让法院独立，也要做到让法官独立。法院独立最重要的是要让法院掌握司法资源，法官独立就是要让其不受案件以外的因素的干涉。只有這样，才能树立司法的威信；其次，从改革法院人事管理角度出发，应当完善绩效考评指标，废除僵化的考评指标。指标的设立应当差别化，即从横向看要根据不同地区的情况设立不同的指标，从纵向看，应当在不同审级的法院设立不同的指标；最后，从法律方法的角度处罚，对于法官自由裁量权的规制，需要我们从法律思维的内部视角研究法律效果与社会效果的平衡技艺，为法官的裁判活动提供规范的方法论指导，使司法裁决受到法律教义和法律方法的内在约束，让法官不再“戴着镣铐跳舞”。

注释：

①费孝通：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，商务印书馆，2011年版.

②苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社，2015年版，第44页.

③《天津市高级人们法院机关绩效考评工作暂行办法》第9条.

④http：//opinion.cntv.cn/2014/03/11/ARTI1394544458855396.shtm，2015年7月24日访问.

⑤季卫东：《法治秩序的建构》，商务印书馆，北京，2014年版，第90页.

⑥Max Weber， On Law in Economy and Society， ed. By Max Rehinstein， trans.by Edward Shils and Max Rehinstein， Harward University Press， 1954，p.354.

⑦苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009年第1期.

⑧John Rawls， Political Liberalism， Columbia University Press，1993.

参 考 文 献

[1]约翰.穆勒：功利主义[M].徐大建译，上海人民出版社，2008：2.

[2]格尔兹：地方知识——阐释人类学文集[M].商务印书馆，2014年版

[3]古斯塔夫.勒庞：乌合之众：大众心理研究[M].中央编译出版社，2004年版.

[4]王彬：司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”[J].法制与社会发展（双月刊），2014（1）：16.