刑法的道德边际倪

吕雪 易芳华

摘 要：刑法与道德是约束人类行为、维护社会秩序的两大重要手段，二者之间存在着复杂的相互关系，直接关系到保障个人权利与刑罚保障社会伦理道德的价值取向的边界。本文笔者将以“教授换妻案”为着眼点，从犯罪本质、刑法的人权保障机能、刑法的价值定位等多个方面出发，深入探讨刑罚的道德边际问题，旨在为刑法的应用和改革提供充足的理论依据和实践经验。

关键词：刑法 道德 聚众淫乱 犯罪本质

一、问题的提出

我国刑法第301条规定，“聚众淫乱罪”是指“公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为”，其前身是1979年《刑法》中的“流氓罪”。2009年8月，在一家连锁酒店内秦淮公安分局当场抓获数名“换妻”活动的参与者。经审查，53岁的大学副教授马尧海及其与16人相继被抓获。据了解，由马尧海组织的“换妻”活动，其参与者均为成年人，他们都是“自愿参加且不涉及金钱交易。”最终，马尧海被以“聚众淫乱罪”判决。然而“他的‘换妻活动是否对社会秩序产生了影响？‘集众淫乱罪是否有充分的立法解释、司法解释和相关的判例？基于《刑法》的强制力对参与换妻者一定的判处是否侵犯了公民的了私生活权利？”一时间成为了学术界及社会公众所广泛关注和讨论的热点。本文笔者以刑法的道德边际为出发点，将对如何认识和理清刑法与社会道德及公民个人权利之间的复杂关系、刑法的道德边际何在等问题展开深入研究。

二、从犯罪的本质看“换妻案”的刑罚正当性

对于犯罪本质的讨论，从刑法理论的角度出发主要包含两种观点。其一，认为犯罪的本质就是对法益的侵犯；其二，认为犯罪的本质是对社会规范的违反。在犯罪侵犯法益的角度来说，所谓法益就是指人们在生活中的切身利益，它是犯罪的对象，也是评价犯罪危害性的重要标准。然而，谈“法益”必须涉及利益，谈利益就必须带有一定的功利性、主观性。因此，法益的认定问题就成为了法益论的一个难题和缺陷。从侵害法益犯罪的层面来看“换妻案”，就必须在站在功利的基础上，考虑聚众淫乱的立法正当性。由于“换妻案”的参与者均是自愿且不涉及金钱交易，也就是说在此案中并不存在受害者，更加大了“聚众淫乱罪”立法正当性解释的难度。从犯罪违反规范的角度来说，其将规范抽象成为一个具有丰富内涵的概念，将刑法规范和规范分离，并在此基础上用规范来解释刑法规范正当性、合法性、有效性的问题。在规范违反说中，规范即为社会伦理道德、社会秩序、社会文化的综合体，凡是违反了社会伦理道德、与公民普遍认可的社会文化背道而驰的行为，都是一种犯罪行为。从这个角度再来解释“换妻案”的刑罚判决，就有了更强的合理性、合法性，“聚众淫乱罪”也就更具立法正当性。然而，表面来看社会伦理道德作为一种规范成为犯罪的依据，但深入分析我们又发现社会伦理道德在很大程度生取决了社会公众的价值认同，而社会公众对于道德违反行为的价值判断又是随着社会的变迁而不断变化的，如何得到全面、科学、客观的社会公众价值评判并不是一个简单的问题。特别是在当前价值观多元化的时代背景下，更加大了这一问题的难度。因此，从表面上来看，违反规范说可以解释“换妻案”及“聚众淫乱罪”的刑罚判处和立法规定，然而道德评判问题的存在又加大了其解释难度。

三、坚持刑法人权保障机能

在上文中，笔者就刑法的社会秩序和个人权利之间的界限做了简单的介绍。而在“换妻案”中，换妻行为是否破坏了社会秩序成为了人们广泛关注和争议的热点。在笔者看来，社会秩序与社会道德并不能等同看待：社会秩序既包括社会伦理秩序，又包括社会管理秩序，二者存在明显的区别。社会伦理秩序更倾向于对于公民个人权利的保护，是对个人内心的确认和一种非刑罚手段的他律；而社会管理秩序更倾向于对整个社会公共秩序的管理。社会管理秩序和社会伦理秩序的实现方式也存在明显的区别，前者主要依靠行政或司法的干预和强制，而后者只要靠个人内心的自我控制和社会舆论的监督，在多数情况下不需要公权力的规范，又有在某些行为既违反了社会伦理秩序又具有一定的社会危害性时才需要以刑法为依据进行判决。从以上的观点分析来看，当公民的个人权利和社会管理秩序之间存在矛盾的时候，基于对社会存在的认可，我们必须首先维护社会管理秩序，而不能放任个人权利，因为良好的社会秩序才是公民个人权利和个人自由的重要源泉。而当公民的个人权利和社会伦理秩序之间存在矛盾时，应该为刑法的人权保障机能为重要出发点，选择比刑法更有效的处罚方式来对违反社会伦理道德行为进行惩罚。换句话说，在公民的个人权利和社会伦理秩序的冲突面前，我们应该看到刑法对于人权的保障，强调现代刑事法治对滥用刑罚权的控制和对人权做大程度的保护。刑法保障人权的机能，在一定程度上也显示了刑法的谦仰性原则。从刑法的谦仰性来看社会伦理秩序，则很容易得出刑法和社会伦理道德二者的边际，即在社会伦理道德范围内的犯罪行为，刑法应该给予一定的宽容处理。因为，作为一种最具有强制力的国家控制手段，刑法虽然是其他领域规则得到遵守的依据，但并不是所有的行为都应该依据刑法来评价和判决。社會伦理道德本身就具有一套评价系统，与刑法的评价系统存在着一定的差异，在大多数的情况下，社会伦理道德的评价系统是可以代替刑法的评价系统来处理一些违反社会伦理道德的行为，而无需刑法的过度介入。如果刑法一味地介入包括违反社会伦理道德在内的所有行为，不仅是一种不经济的选择，而且还在一定程度上扩大了刑罚的制裁能力。因此，从刑法保障人权机能的角度来分析，刑法和社会伦理道德之间的边际会更加清晰，即刑法应该对仅违反社会伦理道德的行为给予一定的宽恕，而对社会伦理秩序和社会管理秩序造成重大危害的行为，就应该采用刑罚手段，这也是对人权的最大程度上的保护。

四、刑法的价值定位

政治家胡萨克认为，自由国家“必须在什么可以称之为道德生活这一问题上是中立的”。和他观点相反的是，在布鲁斯·阿克曼看来，自由国家“如果需要掌权者来判断：（1）他的道德生活的概念由于其下属臣民的关于道德生活的概念，或者（2）不管其道德生活的概念如何，掌权者比起下属臣民中的很多人有着内在优势，那么因为政治权力的运用就难以找到一种客观标准了。”然而，笔者认为一个国家真正能够保持道德中立是很难得，但这不能成为刑罚成为规范社会伦理秩序重要手段的借口。刑法既要保持道德中立，又要成为道德的价值追求，要坚持道德宽容，避免刑法过度介入公民的个人生活领域。

五、结语

刑法在维护社会秩序的过程中发挥着惩恶和扬善的重要价值，这两方面的价值是不能一概而论的。刑法应该首先重视和发挥惩恶的价值，而不是扬善的价值。也就是说，刑法不应该独揽其提高社会伦理道德水平的重任，扬善也要通过先惩恶来实现的。“法律是最低水平的道德”，刑法始终坚持其产生时的重要价值及工具效用，保持道德中立，不应该把手过长的伸向道德。

参考文献：

[1] 郭浩. 聚众淫乱罪问题新探——由“马尧海换妻案”引发的思考[J]. 福建师范大学学报（哲学社会科学版）. 2011（01） .

[2] 马永春. 论聚众淫乱犯罪之立与废[J]. 法制与社会. 2011（08） .

[3] 欧爱民. 聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角[J]. 法商研究. 2011（01） .

[4] 山永福，李佳金. “换妻”行为的法理交锋述论——以南京“换妻案”为基本分析样本[J]. 法制与社会. 2011（12） .

[5] 刘杨东. 聚众淫乱罪的迷思与匡正——以“南京副教授换偶案”为线索分析[J]. 四川警察学院学报. 2010（05） .