反不正当竞争法修订应细化适用性

文 《法人》特约撰稿 王俊林



反不正当竞争法修订应细化适用性

文 《法人》特约撰稿 王俊林

打击商业贿赂应当由统一执法主体完成，而按照我国现有法律规定，商业贿赂行为涉及多方执法主体，且执法主体之间执法尺度及管辖权限模糊，不利于法律实施

2016年2月25日，国务院法制办公室将《反不正当竞争法》（修订草案送审稿，以下简称“送审稿”）对外公开征求意见。笔者认真审阅后认为，送审稿扩大了“经营者”的范围，新增了近年来频繁发生于互联网领域的新型不正当竞争行为等内容，是值得肯定和点赞的。

但笔者认为，送审稿也存在不足或需要增加、删除或修改的内容，修订工作还有很多细节应该关注。

不正当竞争认定范围应扩大

送审稿在修改时应借鉴世界发达国家在实施竞争法方面已经取得的成功经验，去其糟粕，吸其精华，以使得这部法律能够与国际接轨。德国是举世公认的竞争法实施和执行较早且非常完善的国家。

在德国的竞争法中，明确将“骚扰行为”“未经预约的上门推销产品或者服务行为”和 “不当诱惑性销售”等三种行为列为不正当竞争行为，且这三种行为在德国已经通过判例法的形式列入不正当竞争行为当中。笔者认为，我国反不正当竞争法的修订，也应将上述三种行为列入不正当竞争行为之中。

上述“骚扰行为”，泛指经营者以违反社会道德标准的方式向顾客推销商品或者服务的竞争行为，如：通过打电话、传真和视屏等方式进行广告宣传以推销产品或者服务等。在当今中国，骚扰行为已严重影响了民众的正常生活，也影响了对我国文明程度的评价。

虽然我国已经从技术层面遏制了一些垃圾短信的骚扰，但电话骚扰等行为却难以从技术上加以遏制，经营者往往通过非正常渠道获取电话信息，并通过各种方式实施骚扰行为，因此，应当从竞争法层面进行规制。

而“未经预约的上门推销商品或者服务的行为”具有骚扰行为的同样性质，也应当从竞争法上界定并予以制止。

关于“不当诱惑性销售”，则是指经营者利用人类善良的本性，通过各种情感方面的渲染，在消费者难以自控的情形下达到推销商品或者服务的目的。这种行为与虚假宣传虽有相似之处，但二者性质不同，且这种行为在我国频繁发生，已严重扰乱了正常的经济生活秩序。我们经常听到某某老大爷、老大妈购买了一屋子的保健用品等事件，正是经营者采取了不当诱惑性销售完成的，而该种行为既不构成诈骗也难以说是一种虚假宣传行为。

在德国，上述三种行为被列为不正当竞争行为均源于德国法院根据反不正当竞争法的基本理论做出的判例。虽然目前的送审稿依然保留了原法第二条，但由于我国是成文法国家，在法无明文规定的情况下，执法和司法机关难以将上述行为判定为不正当竞争行为，因此需要在送审稿中明确列入。

此外，笔者认为还应增加举报奖励机制的相关条款。

由于很多不正当竞争行为比较隐秘，较难查处。而良好的举报奖励机制能够较好地发动公众力量对法律实施进行更广泛的监督。比如：2010年美国的Dodd-Frank法案规定，举报人可以获得罚金的10%～30%奖励，美国政府可以根据Dodd-Frank法案的相关规定，获取有价值的举报线索，从而可以有力打击发生于金融领域的商业贿赂等不正当竞争行为。

而目前的送审稿缺乏这方面的条款，这将不利于该法良好实施。因此，建议送审稿借鉴欧美等发达国家的相关经验，增加举报奖励机制，从而提高对不正当竞争行为的打击力度。

反商业贿赂应专门立法

目前的送审稿涉及商业贿赂条款的内容，笔者认为，应该将商业贿赂条款从送审稿中删除，我国应该制定一部专门的《反商业贿赂法》。

打击商业贿赂有专门的法律，是大多数国家的通行做法，如美国有《海外反腐败法》（FCPA），英国有《反贿赂法》等。而我国涉及打击商业贿赂的法律规定散见于《反不正当竞争法》《刑法》《公司法》等不同的法律及部门规章当中，内容重复、烦琐。

此外，打击商业贿赂应当由统一执法主体完成，而按照我国现有法律规定，商业贿赂行为涉及到多方执法主体，且执法主体之间执法尺度及管辖权限模糊，不利于法律实施。而商业贿赂行为复杂多样，按照送审稿的规定，难以全面有效打击商业贿赂行为。

笔者认为，在我国还没有制定专门的《反商业贿赂法》的情况下，如果必须将商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为放入送审稿中，也应当做相应的修改和补充。

首先，建议将“经济利益”的表述改为“不正当好处”。

送审稿将商业贿赂行为囿于“经济利益”范畴，显然是难以覆盖当今复杂多变的商业贿赂行为的。事实上，在商业往来中，当事方选择直接“经济利益”越来越少，间接的“不正当好处”方式越来越多。

我国加入的《联合国反腐败公约》中亦用“不正当好处”来限定商业贿赂行为，因此，送审稿也应当与《联合国反腐败公约》的用语保持一致，以扩大了商业贿赂的打击范围。

其次，建议将在经营过程中“对国外公职人员，国际公共组织官员行贿”明确纳入商业贿赂的行为当中。

我国于2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》已将“对国外公职人员，国际公共组织官员行贿”纳入刑法犯罪范畴，而刑法所规定的这种犯罪被称为“腐败性贿赂”。那么，与此相对应的和市场竞争相关的“竞争性贿赂”也应当列入送审稿当中。

再次，建议将那些具有行业准则性质，又与“相对优势地位”无关的行为类型列入不正当竞争行为当中。

什么是所谓的具有行业准则性质，又与“相对优势地位”无关的行为类型？这是指经营者不具有我国《反垄断》所规定的市场支配地位，也不具有送审稿所规定的“相对优势地位”，但具有限制竞争性质的某种看似合法的“行业准则”。如为取得交易优势或者交易机会主动给予对方的“专场费”“进场费”等，在这样的商业往来中，交易双方的默契并非缘于一方的“优势地位”，而是缘于所谓的“行业准则”。

对此，国家工商总局已有类似执法案例，已将该种行为认定为商业贿赂行为，但在送审稿中不见相关规定，因此，建议将该种行为增加到相关条款中。

最后，建议增加“兜底条款”。

如前所述，由于商业贿赂行为的复杂性，国家应有专门的法律来规制这种行为。在我国尚没有制定专门法律的情况下，随着社会发展和科技进步，行贿和受贿方式层出不穷，手段多种多样，法律在制定和实施时很难全面覆盖，正所谓法律之鹰须“等到黄昏到来才会起飞”，而“兜底条款”就是全天候执行控制任务之鹰，它扩大了竞争法管辖范围而改变了竞争法的性格。

笔者提出以上修改意见，旨在使得这部法律与国际接轨，扩大其适用范围，增强其可适用性，为中国法治建言献策，贡献一个法律人的微薄之力。

（作者系盈科律师事务所反垄断与反不正当竞争专业委员会主任）