论科斯法律经济学的司法适用
2016-05-14曹家玮
摘要：科斯法律经济学的司法适用一直以来受到法学界的争议。主要争议在于：“科斯法律经济学是否可以适用于权利冲突问题？”“应该如何适用？”。这两个问题作为理论探讨的落脚点，当发生权利冲突时，科斯法律经济学可以适用于法益衡量之中并以规范法学的视角将科斯法律经济学应用于阿列克西的“冲突规则”之中。
关键词：科斯法律经济学；法益衡量；冲突法则；权利冲突
中图分类号：D90-05 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0116-02
作者简介：曹家玮（1995-），男，上海人，华东政法大学国际法学院法学专业，研究方向：国际经济法。
一、问题的提出
以科斯为代表的经济学者在20世纪50年代起将经济学不断扩展到诸多的领域，将经济学与诸如社会学、法学、教育学等学科相结合，这种趋势被西方学者称之为“经济学帝国主义”。[1]在这其中经济学与法学相结合的学科称为法律经济学。法律经济学在中国大陆受到重视归功于苏力，苏力在他的一篇重要论文中运用了法律经济学的解释方法分析了“秋菊打官司案”、“邱氏鼠药案”中关于权利冲突的法律问题。[2]苏力的这篇文章引起了法学界关于法律经济学、权利冲突问题的大讨论。在这场讨论中，有学者认为“功利化原则和经济分析法学方法对于那些不具有可比较利益的案件和法律问题是有局限性的。”[3]有学者支持使用经济分析方法对权利冲突和权利配置作出解释，但认为苏力对科斯法律经济学有认识上的偏差。[4]还有学者只对权利位阶、权利边界做了讨论，未对苏力引用科斯法律经济学分析方法作出评价。[5]
对于上述纷繁错杂的讨论，针对科斯法律经济学的讨论主要集中于两个问题。首先在权利冲突的司法适用上是否应该运用科斯法律经济学的分析方法？其次是如果要适用，应当如何运用？第一个问题实质上反映的是在权利冲突的司法适用这一传统的规范法学研究范畴之下的对象，科斯法律经济学的研究方法和思维是否弥补了规范法学的不足？而第二个问题则是反映了如果科斯法律经济学的研究方法确实能够弥补规范法学的不足，那如何将这一新思路融会贯通于规范法学之中？
作为理论探讨的落脚点，本文选择从权利冲突的角度考察科斯法律经济学的司法适用。上述两个问题是本文的两个基本线索，后文的论述均是围绕这两个问题展开。
二、法益衡量与科斯法律经济学
当涉及权利冲突的司法化解时，科斯法律经济学可以法益衡量中。在探讨原因之前，首先分析法益衡量在解决权利冲突的必要性。当两个均受法律保护的权利相互冲突时，如果判断保护何种权利？梁迎修认为在立法没有明确规定时，法官应当进行法益衡量，来对于相互冲突的权利进行二次配置。[6]笔者认同这种观点。当权利冲突进入司法领域后，意味着该问题必须要司法程序中解决。但在立法没有明确权利优先性的情况下，如何处理权利冲突？只有法官积极主动履行司法职责，发挥司法能动性，对案件涉及的两项或多项权利进行法益衡量，才有可能解决该冲突。
然而法益衡量方法却备受争议，一个主要原因在于法益衡量是一种价值判断，不同于事实判断，难以保证其具有结局上的正当性。[7]笔者认为科斯法律经济学可以为关于权利冲突的法益衡量提供一种方法论上的参考。科斯法律经济学认为权利之间之所以会发生冲突，是因为权利之间具有相互性。科斯在分析“公害”等相关问题时指出传统认为甲的行为损害了乙，但必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？[8]这对于权利冲突的司法适用而言是一个全新的思维模式，更为具体而言科斯法律经济学主张在发生权利发生冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。
科斯是这样论述的“我们处理有妨害后果的行为时面临的问题，并不是简单地限制那些责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。”同时值得注意的是科斯在探讨解决权利冲突问题时谈及要综合考察权利配置的利弊。对一项权利的重视可能间接的导致另一项权利所代表的利益受到损害，因此需要全方位的考察支持任何一方后给予这一方的利益以及对另一方的损害后果。
科斯法律经济学这一思维模式和分析方法可以对于权利冲突的司法适用有所裨益。该思维模式和分析方法对于法官法益衡量最大益处在于给予法官在法益衡量时一定的思考方向。法益衡量因为法官极大的主观性而饱受争议，科斯法律经济学能在法官进行法益衡量时确定一个相对客观的标准和思维模式，大大减少法益衡量的不确定性，也能提高法益衡量结果的信服度。
三、科斯法律经济学的规范司法适用
第一个问题“权利冲突的司法适用上是否应该运用科斯法律经济学的分析方法？”在上一节得到解答。这一节主要针对的是第二个问题“如果要适用，应当如何运用？”关于这个问题，苏力的观点是以制度化的方式而不是以个案的方式使用科斯法律经济学。笔者不同意这个观点。笔者认为运用科斯法律经济学应当以个案的方式进行，但这并不意味着科斯法律经济学的运用是没有法律制度依据。苏力以“法律应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利”这一思路来分析权利冲突是可取的，但这里的“权利”应当理解为具体案件下的“权利”，而不应当理解为广义上的权利。比如苏力通过科斯法律经济学的思路得出言论自由重要性大于肖像权，这一结论便是在广义上笼统地比较了言论自由与肖像权的位阶。但这一广义上的结论可能不适用于每一个具体的案件。德国1973年“刑满出狱报导案”就是一例，在该案中为保护本案中囚犯的人格权限制了被认为具有优越地位的言论自由。[9]苏力将科斯法律经济学分析方法运用于权利冲突的司法适用，在这一点上是具有创新性的，但运用的模式产生了偏差。不应从广义上进行两个权利之间的比较，而是应当具体到个案上，在个案中与案件事实相关的两个权利之间的衡量。
科斯法律经济学可以引入规范法学之中，为规范法学提供一种新的思路。针对权利冲突的司法化解问题，可以首先适用规范法学的分析方法即阿列克西提出的法律原则的“冲突法则”。这一原则虽然是解决的法律原则之间的冲突，但笔者认为可以同样适用于两项权利之间的冲突。即两项权利R1、R2相矛盾，有赖于法益衡量来解决，则在具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系（P）”，若在C条件下权利R1优先则R2必须退让。用符号可以表示为（R1 P R2）C[10]。
在运用“冲突法则”基础之上，判断C条件下R1、R2哪项权利优先时即可适用科斯法律经济学分析方法。整体判断思路是“应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。”判断损害不单单仅指当事人及其利害关系人的损害（direct damage简称DD），更是该权利冲突背后的价值或制度损害。（Invisible damage简称ID），这种损害应当优先于第一种损害考虑。用符号可以表示为CIDR1
四、代结语：“秋菊打官司案”的再探讨
“秋菊打官司案”是研究权利冲突的司法化解的一个经典案例。苏力首先运用科斯法律经济学的分析方法对该案做了自己的理解，虽然分析方法有所偏差，但在中国大陆开创了运用科斯法律经济学分析案件之先河。在此笔者将结合上文对于科斯法律经济学的司法适用理论，对该案再做一个探讨。
在该案中相互冲突的两个权利是贾某的肖像权与张某为的言论自由权之间的冲突。在分析该案件时首先应判断两项权利是否为合法权利受到法律保护，无疑这两项权利均受法律保护。其次在法无明文规定的情况下，两项权利何者优先？这需要法官进行法益衡量。在分析到这一步后，运用阿列克西的“冲突法则”，设贾某依法享有的肖像权为R1，张某享有的言论自由为R2，优先条件C是在影片中无意摄入他人肖像。现在需要判断R1、R2在C条件下何者优先？
对于这个问题不妨适用科斯法律经济学分析方法，即对本案中权利冲突背后的价值做出法益衡量。在本案中保护言论自由权对肖像权的损害为在电影中无意拍摄时肖像权不受保护；保护肖像权而对言论自由权的损害为任何电影中的无意拍摄都有被法律追究的可能性，也就是说肖像权人可以凭自身意志强迫拍摄人改变作品内容。在本案优先条件“肖像被无意摄入”这一大前提下可以很清楚的发现本案中保护肖像权对言论自由权的损害大的多。符号可以表示为CIDR1>CIDR2。从当事人及其利害关系人的损害来看，或许保护言论自由权对贾某肖像权的损害会导致其精神痛苦，这种痛苦大于保护肖像权对张某造成的经济损失，符号可以表示为CDDR1
[参考文献]
[1]李树.法治化建设的思路创新——基于法经济学的法治化建设思路[J].河北法学，2006，24（7）.
[2]苏力.〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究，1996（3）.
[3]刘作翔.权利冲突的几个理论问题[J].中国法学，2002（2）.
[4]吴建斌.科斯法律经济学本土化路径重谈[J].中国法学，2009（6）.
[5]王克金.权利位阶、权利平等抑或权利边界——以权利冲突的解决为视角[J].长白学刊，2010（4）.
[6]梁迎修.权利冲突的司法化解[J].法学研究，2014（2）.
[7]余净植.宪法中的法益衡量：一种可能的重构——以阿列克西的理论为思路[J].浙江社会科学，2008（2）.
[8][美]罗纳德·哈里·科斯.社会成本问题[J].法律与经济学杂志，1960.10.
[9]林来梵，张卓明.论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2003.11.
[10]林来梵，张卓明.论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J].中国法学，2006（2）.
