保险法不可抗辩条款与投保欺诈之争

摘 要 不可抗辩条款是否适用于投保欺诈，在理论上是一直有争论的问题，在司法审判中也出现了同案不同判的现象。本文试图在分析不可抗辩条款的演变和理论基础之上，借鉴国外立法例，探寻在投保欺诈情形下立法是否应该赋予保险人寻找救济的途径。

关键词 不可抗辩条款 投保欺诈 解除权 立法目的

作者简介：孙玉，华东政法大学经济法学院2013级经济法专业硕士。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-087-02

一、我国保险法不可抗辩条款概述

我国《保险法》于1995年颁布实施，到2002年第一次修订时并没有涉及到不可抗辩的内容，立法者应该是考虑到当时保险市场的风险防御能力不足以抵抗由此带来的道德风险。到2009年《保险法》修订时引入该条款到如今一直存在争议：保险人对是否应该对投保人或被保险人的投保欺诈的行为进行买单？

那什么是不可抗辩条款？我们去解读一下法条。《保险法》第16条是一个逻辑很强的递进式构思，第一款规定了投保人有如实告知义务。第二款规定了投保人未履行如实告知义务，保险人有合同解除权。当然第三款给这个法定解除权设置了期限：“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”这个第三款就是保险法2009修订时引入的不可抗辩条款，也是本文所要讨论的出发点。

从《保险法》第16条得知，自保险合同成立之日起两年的可抗辩期间内，保险人享有合同解除权对抗投保人的未如实告知行为，但是经过两年的除斥期间后，保险人丧失解除权——不管投保人在订立合同时主观上是重大过失、故意亦或是欺诈导致不完全履行如实告知义务，保险人都要依据保险合同的约定承担保险责任。立法者给保险人的解除权设置了两年的除斥期间，目的是督促保险人积极审慎核查保单，尽快结束保单的不稳定状态，但同时很多人也在质疑不可抗辩条款在客观上纵容了投保欺诈行为。

那保险人是否应该为投保人的不诚信行为尤其是投保欺诈买单呢？我们接下来分析一下不可抗辩条款的历史由来。

二、不可抗辩条款的历史演进

实际上这种站在保护投保人利益的立场，倾向于投保人的制度设计者恰好是保险人而非投保人、政府监管部门或立法者。这种行业惯例逐渐被立法所吸收，演变成为了法律条款。

这种除斥权制度的出现是保险公司为了渡过“信用危机”，重塑诚信形象而出现的。在十九世纪前的英国保险市场上实行的是严格的保证制度，保险人享有充分的合同解除权，投保人告知的信息存在瑕疵就会导致合同被随时解除掉，这就使得寿险保单的被保人的期待利益得不到保障。有关告知义务的合同纠纷大量出现，保险公司面临着信用危机，人们形象地称呼保险公司为“伟大的拒付者”。

为此保险公司进行了探索和创新。1848 年后，英国伦敦寿险公司与美国曼哈顿寿险公司先后在其设计的合同中使用了不可抗辩条款——合同生效满一定时间后，保险公司就不得以投保人未履行如实告知义务为由解除合同。这很大程度上改善了保险人与投保人间的关系，得到了投保人的认可。该项约定逐渐成为保险合同通用的基本条款，被广泛应用在英美保险市场，成为保险行业的惯例。

鉴于不可抗辩条款的利益平衡功能和在保险实践中的重要作用，最终被确定为法定条款。1906 年美国纽约州议会通过了法案明确规定了不可抗辩条款，其他州也纷纷效仿。不可抗辩条款后来出现各国保险法中，成为国际惯例。我国保险法2009年修订时参考了国际上通用的条款。

三、 未如实告知与欺诈辨析

如实告知是投保人和被保险人的法定义务，鉴于保险合同的射幸属性和存在的道德风险，要求合同双方遵循最大诚信原则，如实告知义务的设定是最大诚信原则的体现之一。根据《保险法》第十六条规定，如实告知义务的履行采用保险人询问主义，投保人和被保险人应该如实回答。根据法律规定，未如实告知义务的主观要件是重大过失或故意。 国外立法对保险领域内的故意多限定于“直接故意”，间接故意被归入重大过失——在对消费者的行为作出解释时，“放任结果发生”不被视为“故意”。但根据我国传统民法理论间接故意和重大过失还是有差别的，前者知道损害结果确定会发生而持放任态度，后者则是认识到损害发生的高度或然并不希望发生。

我国保险法虽没有细微地区分两者之间的差别，但笔者认为，故意未告知包括了直接故意和间接故意，投保欺诈主观应该仅限于故意，而且是“直接故意”，因为欺诈“不仅仅是撒谎，而是希望通过谎言与欺骗去获取利益或致他人于不利境地”。尽管我国《保险法》并未出现投保欺诈的概念，但在实践中这样的案例也较为多见。但并不是所有故意未告知都可以被定义为欺诈。实践中法院在审理该类案子时用词是非常谨慎的。

四、国外立法例的启示

在投保欺诈告知的情形能否适用不可抗辩条款，各国立法的态度是不一样的，主要有肯定和否定两种观点。

（一）否定说

根据传统民法理论，欺诈行为不应该受到法律保护。在不可抗辩条款的初衷也不是为了保护欺诈行为，而是对告知义务有瑕疵的行为进行豁免。加拿大至今依旧坚持对不可抗辩条款排除适用保险欺诈，不可抗辩条款只适用于过失性未告知或错误告知，而投保人的欺诈告知则不受该除斥权制度的保护。根据合同法的一般原理，欺诈的合同可是可以撤销的。如果投保欺诈适用不可抗辩条款，那么经过可抗辩期间，善意的保险人将丧失解除权，无疑处于很被动的地位。投保人、被保险人欺诈行为本身就违背了保险法的最大诚信原则，如果投保人、被保险人欺诈的目的得以实现，无疑鼓励了该种不道德的行为，有违公平正义。

（二）肯定说

尽管在欺诈的情形下适用不可抗辩条款产生了很大的副作用，但是各国立法依然承认即使存在欺诈的情形也同样适用不可抗辩条款。日本、韩国和我国台湾地区都采取了典型的不可抗辩制度，支持不可抗辩条款适用于欺诈告知，排斥适用民法上的撤销权。

笔者认为，欺诈告知的情形亦适用于不可抗辩条款是一种发展趋势，而加强对投保方利益的保护亦是各国保险法修改的趋势。以德国《保险契约法》 2008 年修改为例，2008 年之前德国《保险契约法》规定，“保险合同订立起超过10年，若投保人违反告知义务，保险人不得行使解除权，但投保人故意违反时，不受此限制。

2008年德国新修订的《保险契约法》 第21条第3款规定，保险合同自订立起经过5年，保险人因投保人违反告知义务所产生的解除权不得行使；但是若投保人故意不履行告知义务或者有欺诈的情形存在，保险人可以行使解除权的期限为10年。可见2008 年德国《保险契约法》将可抗辩期间由10年缩短为5年，不可抗辩条款不适用欺诈告知过渡到适用欺诈告知，但是可抗辩期间规定为10年。”可见立法限制了保险人权利，更倾向于维护被保险人利益。

五、我国不可抗辩条款的立法价值取向

其实在该条款出现在我国保险法之前，就已经有保险公司借鉴了国外的做法，在合同中约定了该条款，但只是在小众范围内并没有发展成行业惯例。到2009年立法者引入该条款时，只是完全强制的立法借鉴，并没有经历过西方从自愿条款到法定条文的漫长过程。反对者担心该条款会导致骗保层出，影响整个行业的偿付能力。而事实证明保险公司并没有因此影响到自己的偿付能力，反而是增进了行业的审慎性——引入这种除斥权制度加重了保险人的调查义务，但随着科技和社会诚信体系日益完善， 可以更便捷地获取被保险人或保险标的信息及投保人的信誉度。另外保险公司有专门的风险控制机构，只要是在保险风险精算的范围内，加重保险人的调查义务并不会引起天平的失衡，也不会因此引发行业风险，反而促使保险人更加积极审慎地核保，更好地发挥专业保险机构的社会功能。

事实上对于投保欺诈告知的情形下能否引用合同法上的撤销权进行救济，在立法和司法实践一直有争议。在保险法解释二征求意见稿和司法解释三征求意见稿中都出现过在投保欺诈的情形下引用《合同法》第五十四条的撤销权，但该种方法存在着很大的问题，比如会使得不可抗辩期间的规定被规避掉，同时也与我国立法目的相左。所以在正式出台的司法解释二和司法解释三中并没有采纳该做法。

所以不可抗辩条款是否适用于投保欺诈告知是一个国家的立法价值取向问题——通过限制保险人的合同解除权来平衡双方的地位，增强消费者对保险行业的信心。立法者在引入该条款时就考虑到了可能的风险和潜在的问题，并非存在法律漏洞。

六、保险行业应对不可抗辩条款的措施

既然立法有倾向性，作为保险公司首先从内部做好风险控制，注重提升保险代理人的职业道德水平和强化核保人员的业务能力。实践中保险代理人在利益的驱使下诱导投保人对公司进行保险欺诈的现象屡见不鲜。保险公司需要加强对代理人的业务培训和管理机制约束， 提升其专业素养与道德素质， 严格规范约束代理人的行为。

另外不可抗辩条款的引入使保险公司核保工作时间更紧迫，保险公司需要提升核保人员的业务水平。核保人员作为承保风险的主要管理者应充分关注和识别标的风险信息，根据风险评估方法认真审核各种投保资料，探究告知内容是否属实， 在可抗辩期内及时处理异常情况， 降低承保风险。

其次，保险行业可以加强行业内部与行业之间的信息沟通， 积极防范投保欺诈。比如保险监管部门及行业自律组织可以建立行业信息共享平台，实现保险从业人员和不良客户信息的行业共享。完善保险公司与外部机构如医疗机构、社保部门、公安机关、专业调查公司的沟通机制，及时掌握客户的相关信息。建立起多部门参与地防范和打击投保欺诈的网络体系，最大程度上降低投保人利用不可抗辩条款进行投机所带来的经营风险。

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