中美实用新型专利制度比较研究

摘 要 实用新型专利制度致力于保护创新性达不到发明专利，但又有保护价值的小发明，是专利制度中不可缺少的一部分。中美两国关于实用新型制度存在着较大的差别，本文运用对比分析法，主要从立法、审查制度、保护对象、发明和实用新型的转换机制等方面，分析了中美实用新型制度的差异，找出了我国实用新型制度存在的问题，并且提出了完善的建议。

关键词 实用新型 中美 比较 专利制度

作者简介：时婷婷，山西财经大学法学院。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-026-02

一、中美实用新型专利制度的立法比较

（一）美国关于实用新型的立法

美国是判例法为主的国家，然而对于专利制度，采用了成文法模式。美国的专利分为三类：发明专利、外观设计与植物专利。其中发明专利包括除外观设计和植物专利之外的其余所有专利。美国专利法中并没有“实用新型”这个名词的出现，但不可理解为不保护实用新型专利，其被归入发明专利之中进行保护。

美国虽然没有对实用新型的专门立法，但一定程度上可以借鉴其“临时专利申请制度”。美国在1995 年设立临时专利申请制度，意味着专利申请人可以在进行常规专利申请之前，向专利局提交临时或者过渡申请。只要符合《美国专利法》第 111 条b款的规定，均可提出临时专利申请。该申请可以用来证明申请文件中注明的发明日期先于其他发明，为常规专利的申请提供保障。一项临时申请足以垄断一项发明，因其提供了两个关键点：优先权日期与专利受理号。目前美国的临时申请高达1/3。其费用很低，无需审查，带有实用新型的性质，只是不授权，作用在于更早地保护工业创意，类似于专利申请的优先权功能。用带有实用新型性质的临时申请行使专利的优先权，再用发明专利完善创意，这是美国专利的发展趋势。

（二）中国关于实用新型的立法

1985年我国《专利法》开始施行，将专利分为发明、实用新型和外观设计三类，一并归入该法保护。实用新型专利制度作为中国专利制度的重要组成部分，其立法在不断的完善，从下表可以清晰地看出其完善过程。

二、中美实用新型专利审查制度比较

（一）中美关于实用新型创造性与新颖性的判定比较

1.中国关于实用新型的创造性，是依照“与现有技术相比，具有实质性特点和进步”，低于发明专利要求的“具有突出的实质性特点和显著的进步”标准。

2.中国关于实用新型的新颖性，是依照与发明专利相同的标准，采用绝对新颖性标准。

（二）中美实用新型专利审查方式比较

1.美国对发明专利和外观设计均采用形式审查加实质性审查的方式，并采取临时申请制与全面审查制相结合的方式。

2.中国对实用新型专利的申请采用只初步审查不实质审查的方式。初步审查是指对申请文件的形式、明显实质性缺陷、其他文件的形式以及有关费用的审査。

三、中美实用新型专利保护对象比较

（一）美国实用新型专利的保护对象

1.美国专利法第101 条规定：发明或发现任何具有新颖性和实用性的方法、机器、制造品和物质的合成或对以上所述的改进者，均可根据该法条取得专利权。其主要包含方法、机器、制造品和合成物四大部分。机器是指由成分或者零件构成的工具，使其工作时能产生预期的结果；合成物是指不论任何状态的两种或两种以上物质相结合组成或者构成的物；对于制造品，美国最高院曾在1931年做出判例，制造的任何有体物品均可称为制造品。

2.不授予专利权的发明创造。最高院认为：抽象观念、物理现象和自然规律均不能获得专利权，如地下发现的新矿物，野外发现的新植物，能量守恒定律，万有引力定律均不能获得专利权。此外，还包括涉及原子能武器的发明创造。

（二）中国实用新型专利保护对象

根据我国《专利法》规定，实用新型是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。其中产品指生产制造出的客观物品，方法不是产品，因此我国实用新型专利的保护对象不包含方法；以平面图案设计为特征的产品，也不包含在内，除非该图案解决了一定的技术问题；无确定形状的产品不能获得专利权；构造指产品本身的宏观组织结构，其微观上的组成成分和结构不属于实用新型产品的构造；此外，单纯材料替换品也不属于实用新型专利的保护对象。与发明专利的保护范围相比，实用新型范围明显要窄许多。

四、中美实用新型专利转化制度比较

发明专利和实用新型专利是对发明创造进行保护的两种不同的专利保护形式。

（一）美国实用新型专利转化制度

美国《专利法》第111条规定：允许将申请人提交多个相关联临时专利申请合并为一个临时专利申请。之后将最早提交的临时专利申请日当作自己专利申请的优先权日。这样，使得申请人对专利的申请成功率大大增加。由于美国专利中并没有实用新型专利这一类型，故不做过多转化制度的研究。

（二）中国实用新型专利转化制度

中国专利法实施细则规定：“同样的发明创造只能被授予一项专利”，此规定体现了我国禁止重复授权原则。现实中，有的申请人既申请发明专利，又申请实用新型专利，若申请人想更早地使专利申请获得保护，可以先取得实用新型专利，之后放弃获得的实用新型专利，再次选择发明专利，这样可以最大地保护自己的权利。但是实用新型专利的保护是有条件的，如果申请不属于其保护范围，那么他的专利申请就可能被驳回，获得的实用新型专利也可能被宣告无效。

五、我国实用新型专利制度存在的不足

中国实用新型专利制度实施30多年以来，促进和保护小发明小创造，使发明人有法可依，但条文粗略，实施过程中问题层出不群。

（一）立法模式问题

1985年我国《专利法》开始实施，将发明专利、实用新型专利与外观设计专利统一纳入其中，在其实施初期，这种立法是符合国情的，也确实促进和保护了发明创造。但是客观来说，发明专利与实用新型专利对创造性的要求属不同的层次，将其混合在一部专利法中会给社会公众带来很多误解，容易扰乱市场秩序。而今，我国专利制度运行基本成熟，应考虑独立立法。

（二）审查制度问题

我国实用新型只进行初步审查，不经实质审查就授予专利权，导致重复授权以及权利不稳定，易产生问题专利和垃圾专利。而权利不稳定性又会产生侵权、专利无效等一系列问题，给行政机关和司法机关增加负担，同时也浪费了很多社会资源。专利法第三次修改后增加了明显实质性缺陷审查，起到一定的防止重复授权的作用，但是审查制度并无根本性改变，更谈不上解决问题。

（三）保护客体问题

我国法专利划分了实用新型专利和发明专利，必然缩小了实用新型保护的客体范围。方法、单纯材料替换的产品以及无确定形状的物品都不是实用新型保护的对象。其保护范围较小，使部分需要保护的行业得不到快速有效的保护，如化学工业和制药业。虽然实用新型制度也一直在变化，但保护客体方面并未做出太大改变，目前的保护范围已经满足不了市场经济发展的需要。更重要的是，保护客体范围过小严重影响中小企业发明创造的积极性，影响发明的快速市场化，拖慢了中小企业的发展，同时影响与发达国家的知识产权竞争。

（四）转换机制问题

针对实用新型与发明专利的转化，国际上很多国家有行之有效的机制，而我国却缺乏两者之间的转换机制，使得申请人很难做出选择。目前，申请人一般会两者都进行申请，在拿到实用新型专利授权后，再次面临选择难题，该放弃实用新型专利选择发明专利还是撤回发明专利的申请。也有部分申请人不了解发明专利与实用新型专利之间的区别，错误地将一些重要的发明创造申请了实用新型专利，导致无法得到更长期限的保护，造成专利权人财产的流失。

六、完善我国实用新型专利制度的建议

实用新型制度旨在保护小发明、小创造，具有审查周期短、授权快的特点。但是在实践中保护效果与审查效率是一对矛盾体，难以兼顾。因此必须寻求一种方法使二者达到平衡。

（一）改变立法模式

建议将实用新型专利单独立法。我国专利法同时包含发明、实用新型与外观设计，且三者的规定均不够明确。单独构建三个立法体系，将使各自体系都能够更加精细化、明确化，运用起来更加快捷有效。

（二）扩大保护客体的范围

建议将实用新型保护的客体范围扩大到除发现、科学理论、生物材料以外的一切发明创造，借鉴美国专利法对方法、机器、制造品和合成物的保护。为了保护公共利益，故而需要将发现、科学理论排除，但其不能与发明专利的保护客体范围过度重合，以免造成二者混淆。扩大范围应当循序渐进改革，确保稳定过渡。

（三）审查制度的改革

建议将初步审查制改为形式审查加自愿实质审查制。现行的初步审查制包括文件的形式审查、明显实质性缺陷审查、其他文件及费用的审查等。形式审查加自愿实质审查制，是指形式审查合格后仅授予实用新型专利登记证书，而不是实用新型专利证书。取得登记证书后申请人可以自行实施，也可转让他人实施，但是没有专利授予权与保护权，不能阻止他人实施。若想获得独占权与保护权，则必须进一步申请实质审查。实质审查合格后授予的权利，才是实用新型专利权，授予实用新型专利证书。

（四）建立实用新型信息系统

如（三）所述，对实用新型专利的授予分为两个步骤，首先仅进行登记，获得实用新型登记证书，一般3-5个工作日；其次进入实质审查阶段，最终授予实用新型专利证书，大概30-90工作日。有必要建立信息系统，使申请人及时准确地获得处理进展的信息状态。我国实用新型专利申请数量庞大，建立此公示系统很有必要而且势在必行。

（五）建立实用新型专利申请与发明专利申请之间的转换机制

借鉴美国的经验，建立自行转换机制，允许在一定期限内通过实用新型信息系统提出申请，完成实用新型专利与和发明专利之间的转换。但是需要进行实质性审查，如果审查不通过，就只能授予实用新型专利，并且严格限制转换的次数。这种转换既减少了申请人的反复申请和同时申请，又便于审查员审查，大大提高申请效率。

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