关于犯罪记录封存制度的深度思考

郭旭强

内容摘要：犯罪记录封存制度在我国实行以来，由于缺乏体系性的立法考量、相关行政法律条款没有协同修改等原因，致使该项制度的效能被虚化。根本原因在于执法者对法律条文的解读存在偏差，没有真正理解该制度的立法初衷。犯罪记录“封存”在相当意义上等同于“消灭”，对相关法律的理解和适用均应在此理念下展开。

关键词：未成年人 犯罪记录封存 前科 累犯

一、现状审视：犯罪记录封存制度执行混乱

犯罪记录封存制度实行三年来，相关行政和司法机关结合本部门实际，积极落实，法律效果日益凸显，但也存在一定瓶颈和问题，需要加以审视。

（一）缺乏体系性立法规定

犯罪记录封存之所以存在执行混乱问题，根本原因在于我国没有独立的少年法，尤其是独立的少年刑事法律制度，导致相关法律规定之间存在主旨不明和逻辑冲突等问题。其一，与相关刑诉法规定冲突。《刑事诉讼法》第79条规定：“有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕”。犯罪如果是在行为人未成年时实施的，且犯罪记录已被依法封存，那么是否可以依据该规定对其迳行逮捕？如果可以，那么封存其犯罪记录有何价值？其二，与相关刑法规定冲突。《刑法》没有对未成年人是否可以构成特别累犯和毒品再犯做出明确规定，致使司法实践中争议不断。其三，与相关司法解释规定冲突。“两高”近期出台的有关盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名适用法律的若干问题解释中，均将曾经故意实施该犯罪作为犯罪数额“减半入刑”的情形之一，未考虑行为人的前科记录是否已经被依法封存。

（二）缺乏相应法律协同规定

虽然刑诉法明确规定了犯罪记录封存制度，但与之衔接的相关行政法律法规尚未作出修改，使得犯罪记录封存的制度价值大打折扣。如《公务员法》第24条规定：“下列人员不得被录用为公务员：（一）曾经受过刑事处罚的”。这类禁止性规定，并没有作出限制或者例外性规定，即只要该人曾经受过刑事处罚，就不得被录用，无论其“犯罪前科”是成年之前或者之后烙下的，也不论其犯罪记录是否已被封存。相关法律法规如果不能根据犯罪记录封存制度的规定作出相应调整或修改，那么保障涉罪未成年人顺利回归社会的立法初衷终将无法实现。

（三）缺乏具体可操作规定

目前，犯罪记录封存实施细则缺乏应有规范。如在封存范围上，对未成年人被行政处罚或者被检察机关依法作出的各种不起诉，相关记录是否应当封存，执法机关在认识上仍然没有形成一致意见。在如何规范执行犯罪记录封存工作，相关执法义务机关如何协调配合方面，司法实践中更是各行其是，版本不一。这种现状在很大程度上影响了犯罪记录封存制度的效能发挥，亟需立法机关或者权威司法机关予以明确或者作出统一规定。

二、原意探究：犯罪记录封存相关法律条文解读

犯罪记录封存制度实践中之所以存在较多问题，除法律规范层面的因素外，另一主要原因是司法人员在理解和认识法律条文上存在偏差。

（一）例外查询不等于前科评价

《刑事诉讼法》第275条第2款规定：“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对封存的犯罪记录的情况予以保密。”对此，存在不同的理解。有观点认为，既然司法机关或有关单位可以依法查询封存的犯罪记录，而且法律无特别规定不适用于未成年人，那么被封存的犯罪记录当然可以作前科评价。

笔者认为，上述观点没有全面正确理解条文。因为该条文规范的重心在后面：有关单位根据国家规定可以查询，但对查询到的犯罪记录情况应当履行保密义务。换言之，如果对查询到的封存犯罪记录进行前科评价，进而作出从重处罚或者职业禁止的决定，那么被封存的犯罪记录必然为社会大众所知晓，显然查询单位就违反了保密义务。

（二）免除前科报告义务释放的价值信号

1997年《刑法》第100条规定了前科报告义务。但《刑法修正案（八）》第19条增设一款规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”《刑法》之所以作出如此修订，其立法目的或传递的价值是：一个人在未成年时期实施犯罪，特别是罪行较轻的，不应成为其一生的负累，更不应对其以后入伍和就业产生不利影响，应使其能够享有公民的基本权利，顺利回归社会。

（三）累犯例外体现出对未成年人的特殊保护

《刑法》第65条对累犯做出规定。《刑法修正案（八）》之所以增加“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”，表明立法者关注未成年人犯罪的特殊性。从“教育、感化、挽救”涉罪未成年人的方针出发，体现刑罚谦抑性和人道主义的立场。同时，既然未成年人犯罪不构成累犯，即不对未成年人的前科进行评价，不将其作为从重处罚的根据，这是否意味着将未成年人时期的犯罪记录视为“消灭”而非“封存”？这也更契合《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁”的要求。

三、价值重申：犯罪记录封存制度的真正目的

犯罪记录封存制度作为我国少年司法体系重要的组成部分，在保障涉罪未成年人合法权益方面的价值主要体现在三个方面：

（一）有利于涉罪未成年人顺利回归社会

设立犯罪记录封存制度，而且仅针对罪轻的未成年人，是刑事法律贯彻对未成年人“特殊、优先”保护理念的具体举措，也是在充分考虑未成年人健康成长需要，并借鉴国际通行做法的基础上，采取的务求实效的“阶段性立法安排”，首要目的在于“促进其重返社会并在社会中发挥积极作用”。一个人在未成年时期实施了违法犯罪行为，应该给予更多的宽宥和教育，而非简单的惩罚和报应；应该在法律制度设计上给其“重生”的机会，避免其因为幼稚犯下的罪错影响以后的升学、就业和生活，这是该项制度的核心价值所在。

（二）有利于防止“罪犯标签效应”

《联合国少年司法最低限度标准规则》规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。”该规则强调保护少年犯享有隐私权的重要性。未成年人犯罪后，如果不能将犯罪记录严格封存，保护其曾经涉罪的“个人隐私”，使得社会大众通过多种途径知晓涉罪事实，那么社会大众往往会把有过犯罪前科的人标示出来，视为高危险的人群，进而保持对这一人群的警惕，即所谓的“罪犯标签效应”。直接后果就是有过犯罪前科的人将因为其罪犯的身份而遭受社会排斥。这种社会排斥具有如影相随的特点，只要前科记录不被正式消灭，社会排斥的后果将伴随其一生。[1]因此，建立犯罪记录封存制度，正是出于对未成年人“特殊、优先”保护的需要，通过对其轻罪犯罪记录予以封存，使个人隐私得以保护，避免“罪犯标签效应”对其成长和顺利回归社会造成负面影响。

（三）有利于“教育、感化、挽救”涉罪未成年人

对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，不应只是停留在口号宣示或者理念树立上，更应该体现在具体的法律制度安排和有效工作开展上，使其真正感受到法律的关怀和温暖。依法将未成年人的犯罪前科予以封存，保护其隐私不被泄露，使其免受“罪犯标签效应”的负面影响，为顺利回归社会扫清障碍，这必然会对司法人员结合办案全程做好涉罪未成年人的“教育、感化”工作奠定基础，终极目的是为了挽救涉罪未成年人。

四、适用建议：对司法实践焦点问题的思考

司法实践中，就如何正确执行犯罪记录封存涉及的一些法律适用问题，有必要作进一步分析。

（一）是否减半入刑

自2013年以来，“两高”对办理盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名刑事案件如何正确适用法律联合出台司法解释，均将“曾因犯罪被刑事处罚的”作为犯罪数额“减半入刑”的情形之一。至于行为人犯罪前科是成年前还是成年后实施，以及相关犯罪记录是否已被依法封存等均未做排除性规定。有观点认为，既然司法解释没有特别规定，那么就应当适用于所有具有犯罪前科的行为人，包括犯罪前科已被依法封存的行为人。

该观点没有真正领会犯罪记录封存制度的立法原意和价值取向。其一，根据“儿童利益最大化”和“特殊、优先”保护的少年司法理念，在法律没有排除性规定的情况下，司法者应当作有利于未成年人的解释。其二，在适用法律时，也要区分未成年人犯罪前科的不同情形：（1）未成年时所犯罪行为判处五年有期徒刑以上刑罚的重罪，因该犯罪记录不在法定封存之列，如果其又犯同罪名新罪的，应当依法对前科进行否定评价，适用“减半入刑”之规定。（2）犯罪前科已被封存，如果没有出现应当解除封存的法定情形，那么“封存”的效力应等同于“消灭”，不应再对其犯罪前科进行法律评价。其三，司法机关虽然可以依法对行为人的犯罪记录进行查询，但如果据此作出“减半入刑”的处理或判罚，必然会泄露其前科隐私，违反司法机关的保密义务，同时也违背了保护未成年人利益的立法原意和有利于其顺利回归社会的价值追求。

（二）是否径行逮捕

《刑事诉讼法》第79条第2款规定了径行逮捕的条件。该逮捕条件没有作出排除性规定，无论成年人或未成年人涉嫌犯罪，符合条件的应当依法予以逮捕。而且，“曾经故意犯罪的”的范围当然包括已被封存的犯罪前科。

笔者认为，将“曾经故意犯罪的”作为径行逮捕的条件而不区分犯罪前科是否被依法封存，显然与犯罪记录封存制度立法原意和价值取向相悖，亦不符合“国家亲权”和“刑罚个别化”的理论要义。其一，根据“国家是少年儿童的最高监护人，而不是惩办官吏”的衡平法理论，对待少年儿童的罪错行为，国家有权代表家长给予治疗，帮助其改过自新。国家建立轻罪犯罪记录封存制度，正是基于未成年人这一主体的特殊性，对其年幼无知时犯下的罪错给予宽宥，进而不至因此对其未来的生活，包括再次违法适用法律时造成负累。其二，“刑罚个别化”理论主张对犯罪人的人格进行刑罚价值评价，主张刑罚与犯罪人人身危险性相适应，强调对犯罪人的教育矫治，反对单纯的报应和以刑罚为目的的惩罚。[2]该理论对刑事强制措施的适用同样具有指导意义。而将“曾经故意犯罪的”作为径行逮捕的条件并适用于所有人，显然没有考虑到未成年人与成人之间的差异性。因此，初次故意犯罪时尚未成年，且犯罪记录已被依法封存的行为人再次实施新的犯罪行为，不应作为“曾经故意犯罪的”情形之一而径行适用逮捕强制措施。

（三）是否构成特别累犯和毒品再犯

《刑法修正案（八）》增加了未成年人不构成累犯的规定，但根据《刑法》第66条，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述一类罪的，都以累犯论处。《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”均没有作出明确的排除性规定，因此司法实践中分歧较大。有观点认为，《刑法》没有就未成年人不构成特别累犯和毒品再犯像普通累犯那样作出规定，相关法律应适用于未成年人。

笔者认为，该观点没有对《刑法》中涉未条款进行整体性把握。本着保护未成年人权益的原则，在法律没有规定未成年人是否构成特别累犯和毒品再犯的情况下，且犯罪记录已被封存的，应当作有利于其的理解和适用，即未成年人不构成特别累犯和毒品再犯。同时，查证、起诉、审判未成年人构成特别累犯或毒品再犯的过程，必然会泄露未成年人前罪信息，违反保密义务。

注释：

[1]姚建龙：《青少年犯罪与司法论要》，中国政法大学出版社2014年版，第240页。

[2]赵秉志主编：《未成年人犯罪刑事实体法问题研究》，北京师范大学出版社2014年版，第244页。