浅谈第三方支付沉淀资金的法律监管

2016-05-14周力钊

科学与财富 2016年6期

周力钊

摘要：随着互联网技术的发展，人们的支付方式也有了很大的改变，第三方支付依托互联网技术，实现了传统支付模式无法实现的高效和便利。这个新兴的支付模式虽然一定程度上弥补了传统支付模式的不足，但它也存在一定的弊端，可能会威胁到客户的资金安全，增加违法犯罪的可能，甚至给金融系统带来动荡。我们不能因为其不足而抹杀这个新兴事物的存在，因此，第三方支付如何趋利避害，发扬其优点，更好的为我们所服务，就成了我们所要探讨的问题。其中，沉淀资金的安全问题是第三方支付所要解决的首要问题。而沉淀资金的安全问题则分为三类：沉淀资金的存管安全、使用安全和利息安全。本文以《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》为依托，从法律的角度分析沉淀资金的安全问题，通过对沉淀资金的性质、法律关系、作用等理论的分析，全面了解沉淀资金的运作，从而为建立沉淀资金的保障体系，建立安全的第三方支付系统提供法律参考，以保证第三方支付这个新兴行业发挥最大的作用。

关键词：第三方支付、沉淀资金、法律、监管

随着网上购物的不断普及，电子支付的不断增多，第三方支付机构也如雨后春笋般发展起来了。人们所熟知的Paypal、支付宝、财付通、快钱等都是第三方支付机构，它们的出现为人们带来了极大的便利，使人们生活更方便、更轻松。可以说，第三方支付解决了电子支付的基础性问题：支付的信用的安全问题，使电子支付向前走了一大步。

但是，随着第三方支付行业的发展，也显露出了不少的问题。其中有一个很重要的问题就是：沉淀资金的法律监管问题。我们知道，我们在进行网上支付时是需要将自身的资金存入第三方支付的账户上，由其将资金划拨给另一方，在这一过程中，就会出现资金的沉淀。个人的资金沉淀或许不算什么，但是如今第三方支付的交易量如此之大，以支付宝为例，其日交易量12亿元，沉淀资金最低84亿元，而每月的资金沉积量则高达千亿。如此大的沉淀资金量，不得不让我们思考：这些钱在第三方支付机构手中是否安全，是否有法律来监管其行为，本文既是对其的研究。

一、第三方支付沉淀资金概述

（一）第三方支付

1.概念

第三方支付是指通过与国内外各大银行签约并由具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供交易支持的平台。第三方支付作为独立的中介平台，在网上交易的商家和用户之间做一个信用的中转，通过改造支付流程来约束双方的行为，从而在一定程度上缓解彼此对双方信用的猜疑，增加网上购物的可信度。

2.模式

第三方支付按照支付其支付流程不同，大致可分为三种模式：账户型支付模式、网关型支付模式和多种支付手段结合模式。

账户型支付模式是指第三方支付公司凭借其实力和信誉承担买卖双方中间担保的第三方支付平台模式；网关型支付模式是没有内部交易功能，只是银行网关代理的第三方支付平台的模式；多种支付手段结合模式是指第三方电子支付公司利用电话支付、移动支付和网上支付等多种方式提供支付平台的模式。

以下为三种模式的区别：

由于只有账户型支付模式才会产生沉淀资金，所以下文讨论的第三方支付均为账户型支付模式。

3.现状

根据2013年6月中国支付清算协会发布的《中国支付清算行业运行报告》显示，2012年我国第三方支付市场规模已超过10万亿元。支付机构互联网支付业务快速增长，业务量初具规模，处理第三方支付业务104.56亿笔，金额6.89万亿元。第三方支付处于蓄力发展阶段，处理第三方移动支付业务21.13亿笔，金额1811.94亿元。预计到2015年，中国第三方支付交易规模将接近14万亿人民币。

（二）第三方支付沉淀资金

沉淀资金又称客户备付金，是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。第三方支付在客户交易的过程中存在着延迟支付与清算的行为，从而导致支付平台上存在着大量不参与流动的资金，即为第三方支付沉积资金。第三方支付沉积资金的产生有两种方式，第一种是客户将资金存入第三方支付账户但并没有使用资金，只是为了下次的交易便利；另一种则是发生在实际的交易之中。

第三方支付沉淀资金随着第三方支付而产生，其不同于一般的商业银行的资金存放，有其特殊性，会有资金分散、定位模糊等问题，容易造成沉淀资金的安全问题。

（三）第三方支付沉淀资金安全分析

1.法律风险

（1）第三方支付机构与用户法律关系不明确

第三方支付机构与付款、收款人法律关系是第三方支付沉淀资金最基本的法律问题，但这个问题法学界尚且存在争议。现在主流的观点主要有委托代理说、第三人代为履行说、债权转让说、服务合同关系说，其中最为主流的是委托代理说。委托代理说认为，第三方支付机构是用户的代理人。当付款人发出支付指令时，第三方支付机构以付款人的名义履行支付义务，待第三方支付机构收到付款人付款确认通知时，通知银行划拨款项，银行将资金从第三方支付机构账户划拨至收款人账户时，第三方支付机构的支付完成，付款人的支付义务也得以履行完毕。

（2）沉淀资金利息归属不明确

但这里又出现了一个新的问题，那就是如果按照委托代理说的说法，用户在第三方支付中的沉淀资金所产生利息的归属将产生问题。按照民法的一般理论，货币属于特殊的物，其所有权随占有的转移而转移。这看似用户将自身资金存入第三方支付的账户后其资金的所有权也转移给了第三方支付机构。笔者并不赞同这一说法，笔者认为用户的资金存入第三方支付的账户并没有发生资金所有权的转移，笔者将在下文阐述自己的观点。

由于《支付机构客户备付金存管办法》回避了这一问题，使得这一问题只能由第三方支付机构与用户之间约定解决。但是，用户在第三方支付机构面前毕竟是弱势群体，应该怎样保护用户的利益，这是法律工作者所要研究的问题。

（3）监管法律不健全

由于第三方支付是一个新兴的事物，立法时间不足，再加上我国还没形成一套完善的金融法律监管体系，因此对监管第三方支付沉淀资金的法律明显不足。截止2013年底，我国只有四个边缘性的法律法规和一个专门的办法。

第三方支付有关沉淀资金的法律经过这几年的不断补充，已经形成了一个基本的框架。但是，现存的法律依然存在着一些问题：第一，现存的第三方支付沉淀资金有关法律法规多为规章级别，不及法律的效力高，执行力与威慑力不足，容易被忽视甚至是违反；第二，是专门性的法律法规不足，专门针对第三方支付沉淀资金的法律法规只有一部，而且是去年才刚刚设立的规章，在规范与内容上还有很多的缺失，需要不断的改进。

2.事实风险

（1）监管可操作性差

随着第三方支付的加入，使得原来就较为困难的金融资金监管变得更为困难。第三方支付由于技术等一系列的原因更难对资金安全、流动性的监管，使得金融犯罪、赌博、诈骗、信通卡套现等更容易在第三方支付平台上发生，这同样给用户的第三方支付沉淀资金带来风险。

（2）沉淀资金运用不充分

央行等机构出于对用户资金的保护，规定第三方支付要将用户的沉淀资金全部存放在银行的专用账户上，并不允许用作他用。这本身是出于对用户资金的保护，但是，由于通货膨胀等一系列的原因，用户存在银行的沉淀资金实质上是在贬值的。如果允许第三方支付机构在风险可控的情况下进行金融投资、金融创新，合理使用用户在第三方支付账户中的沉淀资金，为用户的资金增值，将更有利于用户的资金安全与第三方支付机构的合理发展。

二、国内外有关沉淀资金的监管现状

（一）第三方支付沉淀资金监管的国外现状

美国、欧盟的法律较为健全、第三方支付发展较早和较为迅速，对第三方支付监管的法律经验较为丰富，因此以美国与欧盟对第三方支付沉淀资金的监管为例说明国外的现状。

1.美国对第三方支付沉淀资金的监管

美国对第三方支付实行的是功能性监管，即将监管的重点放在交易的过程中，而不是从事第三方支付的机构。美国采取的是多元化的监管体系，分为联邦层次和州层次两个层次进行监管。但美国并没有制定针对第三方支付的专门法律条例，只在现有的法律法规中寻找相关的监管依据，或针对已有法律进行增补。

首先，美国联邦存款保险公司认为第三方支付沉淀资金是负债，而不是联邦银行法中定义的存款，因此该机构不是银行或其他类型的存款机构，不需要获得银行业务许可证。该机构只是货币转账企业或是货币服务企业。但美国联邦存款保险公司同时指出各州监管部门可以依据本州法律，对第三方支付开展的业务作出自己的定位。

其次，美国联邦存款保险公司通过提供存款延伸保险实现对沉淀资金的监管。第三方支付的沉淀资金需放在美国联邦存款保险公司保险的银行无息账户中，每个用户帐户的保险上限为十万美元。

还有，依据美国在9.11后颁布的《爱国者法案》，第三方支付作为货币服务企业，需要在美国财政部的金融犯罪执行网络注册，接受联邦和州两级反洗钱监管，及时汇报可疑交易，记录和保存所有交易。

2.欧盟对第三方支付沉淀资金的监管

欧盟规定第三方支付只能是商业银行货币或电子货币，这就意味着第三方支付机构必须取得银行业执照或电子货币公司执照才能开展业务。

该框架包括三个垂直指引，包括2001年《电子签名共同框架指引》、《电子货币指引》和《电子货币机构指引》。第一个指引确认了电子签名的法律效力，后两个指引是要求非银行的第三方支付机构必须取得与金融机构有关的营业执照，在中央银行的账户留存大量资金并将电子货币的发行限定在传统的信用机构和新型的受监管的电子货币机构。

（二）第三方支付沉淀资金监管的国内现状

由于第三方支付在我国发展时间不长，相关的法律并不多，这里笔者以《支付机构客户备付金存管办法》为例说明我国第三方支付沉淀资金监管的现状。

1.《支付机构客户备付金存管办法》主要内容

（1）提出备付金银行及其相关概念

《支付机构客户备付金存管办法》在其总则中提出了备付金银行的新概念，提出备付金银行是"与支付机构签订协议、提供客户备付金存管服务的境内银行业金融机构。"并将其区分为存管银行和合作银行。

（2）对备付金银行的规定

按照《支付机构客户备付金存管办法》的规定，可以看出立法者对备付金银行的规定是比较严格的，无论是存管银行还是合作银行，只要是与第三方支付机构的合作有关，都需要符合一定的法定条件，并且是比较严格的法定条件。《支付机构客户备付金存管办法》规定，备付金银行总资产不得低于2000亿元，如果是仅开立备付金汇缴账户的，银行的总资产不得低于1000亿元。这样就可以排除大部分资金实力不够充裕、实力不足的中小银行，使得用户的沉淀资金更加安全。当然，《支付机构客户备付金存管办法》中还有其他的规定，这里就不一一阐述了。

（3）对账户与存款的规定

按照《支付机构客户备付金存管办法》的规定，备付金银行账户分为三个部分：存管账户、收付账户、汇缴账户，其中支付机构在同一个省（自治区、直辖市、计划单列市），只能开立一个备付金存管账户。

2.《支付机构客户备付金存管办法》的进步

《支付机构客户备付金存管办法》是我国第一部针对第三方支付沉淀资金的法律法规，其本身就是对这个领域法律的一种创新与发展。整部规章均围绕着第三方支付沉淀资金这一基本的问题展开，围绕着这个点进行具体的法律规范，其实用性大大提高了。

首先，对第三方支付沉淀资金进行了法律上的首次定义，将其定义为备付金，并对其进行了解释。其次，首次提出备付金银行的概念，并将其划分为了存管银行与合作银行，并对备付金的账户进行了划分，使得沉淀资金在实际领域有了具体的法律操作方法，改变了以前只见规定而没有具体做法的模式。

最后，《办法》规定了第三方支付机构需要对客户的留存资金缴纳一定比例的风险准备金。这是一种全新的说法，由于第三方支付机构并不是金融机构，按照原有法律规定是不用缴纳风险准备金的。但是由于第三方支付机构提供的特殊服务，为了用户的资金安全和金融风险的控制，理应与金融机构一样缴纳风险准备金，这是合法，也是合情合理的做法，可谓是开创了我国法律的一个先河。

3.《支付机构客户备付金存管办法》的不足

就《支付机构客户备付金存管办法》与我国之前法律法规对第三方支付沉淀资金的管理来说，其实已经有了很大的进步。但是，其中也有不少的缺陷需要改进。

首先，《支付机构客户备付金存管办法》只是一部规章，并不是一部成文法律，从法律效力来说就有所不足。虽说第三方支付的沉淀资金问题是一个较新的问题，先设立一部规章进行尝试也是无可厚非的。但是，由于第三方支付的沉淀资金问题是一个有关金融安全与用户资金安全的重大问题，其有很强的紧迫性，因尽快设立一部具有成文法律效力的法律法规较好。

然后，《办法》中沿用征求意见稿中的"备付金"的说法，似乎与沉淀资金的性质有所不符，建议沿用大众的"沉淀资金"的说法。

最后，《办法》中删去沉淀资金利息归第三方支付机构的说法，转而由第三方支付机构与用户间自行协商解决。删去这个说法的初衷是好的，这样使得用户资金的合法利息至少没有受到损害。笔者同样不赞成将全部沉淀资金利息归用户的说法，毕竟第三方支付机构帮用户保障了其的、资金安全，同时提供了快捷的支付业务，有权取得一定的收益。但是，如果由第三方支付机构与用户间自行协商解决这个问题，可能会出现第三方支付机构因其强大的实力使得用户的合理收益受损。笔者在这里建议立法者能制定一个合法合理的利息分配方案，使得第三方支付机构与用户都能获得合理的利益。

三、对第三方支付沉淀资金风险监管的建议

（一）理清第三方支付机构与用户的法律关系

正如上文所说，第三方支付机构与用户的法律关系存在着委托代理说、第三人代为履行说、债权转让说、服务合同关系说等法律学说。笔者较为赞同委托代理说的观点。但是，第三方支付与用户的法律关系不仅仅是普通的委托代理关系，它实质上包括了委托、保管合同与担保三重关系。

1.委托关系

委托关系其实较好理解，第三方支付机构对于用户在账户上的沉淀资金，当且仅当用户发出指令后，第三方支付机构才能对用户的沉淀资金进行用户所设定的操作。在此过程中，用户就是委托人，而第三方支付机构就是受托人，第三方支付机构根据用户的指令为用户办事，最后结果归责于用户。这种关系无论是否约定报酬都是存在的。

2.保管关系

根据《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》的有关规定，第三方支付沉淀资金在用户使用之前，都是保管在第三方支付机构的账户里。根据理解，用户的资金只是暂时保管在第三方支付账户，第三方支付机构在征得用户同意之前不得动用用户的资金，在用户需要时就得全额返还资金。

根据保管合同的定义，保管合同是指保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。参考以上定义可知，在用户与第三方机构之间是存在着保管合同的关系的。

3.担保关系

第三方支付机构除了代为收付款、代为保管用户资金以外，还存在着用自身信用提供信用担保的服务，而且应该说，这才是第三方支付机构所提供的最有价值的服务。以第三方支付的交易为例，买家将资金存入第三方支付账户后并确认付款后，卖家虽然没有直接收到买方的资金，但由于有第三方支付的信用担保，卖方依然有信心将货物发出，待买方确认收货后，第三方支付机构再将资金划入买方的账户上。

在这个过程中，第三方支付机构所实现的就是对买方付款行为的信用担保，同时也是对卖方正常发货并保证货物质量的担保。如果有一方不履行其义务，另一方都能从第三方支付机构处得到补偿。

所以第三方支付机构与用户的法律关系一共存在着委托、保管合同与担保三重关系。明晰了第三方支付与用户的法律关系后，我们就可以分辨出第三方支付与用户各自所要承担的法律权利与义务，在出现问题后可以明确各自的责任，也为解决第三方支付机构与用户的其他问题打好基础。

（二）明确第三方支付沉淀资金与利息的归属

要解决这个问题，我们首先要看第三方支付对沉淀资金是如何操作的。首先，上文已经确定了第三方支付机构与用户的三种法律关系，即委托、保管合同与担保三重关系。由于委托、担保与第三方支付沉淀资金与利息的归属关系不大，这里主要是以保管合同的关系来论述这个问题。

按照《支付机构客户备付金存管办法》的规定，第三方支付机构对于用户的沉淀资金是要在符合资格的银行设立专门的备付金存管账户来存取用户的资金。并且按照办法第四条的规定，第三方支付机构在任何情况下均不得擅自动用用户的沉淀资金。这样，我们就可以排除《合同法》第387条的规定，因为第387条的立法本意是为了防止保管人将托管人的资金与自身资金混淆，为了方便保管人更好的保管资金而设立的规定。而在第三方支付机构与用户的沉淀资金保管关系中，法律已经规定第三方支付机构事先设定专门的存管账户来保管资金，不存在第三方支付机构将自身资金与用户资金混淆的行为，因此第三方支付机构与用户的沉淀资金保管关系不适用《合同法》第387条的规定。所以，第三方支付机构对于用户的资金仅仅是暂时代为保管，并不存在着占有关系，其所有权依然属于用户所有。

明确了第三方支付沉淀资金的归属后，对于其利息的归属就比较容易解释了。从法律上来说，利息是用户沉淀资金所产生的孳息。根据民法的规定，孳息应属于资金所有者所有。也就是说，利息应属于用户所有。同时，《合同法》第377条的规定也从另一个角度阐述了这一观点。

但是，从实际操作的角度来看，要将沉淀资金的利息分配到每一个用户，其难度是很大的。首先，第三方支付机构不是金融机构，用户的资金不像活期存款那样直接产生利息，需要第三方支付机构对用户的资金进行运作，这本身就是一个很大的风险，如果允许第三方支付机构动用用户的资金进行投资，一旦用户的资金亏损，将难以分清各自的责任。其次，如果将用户的资金存入银行并按活期存款计算利息，就会有与银行等金融机构争夺存款的现象，这又与第三方支付机构的非金融机构地位不符。因此，笔者提出以下两种观点作为参考：

1.建立沉淀资金保险体系

这一模式主要参考的是美国联邦存款保险体系，即将用户存入银行的资金所产生的利息为用户的资金购买一定额度的保险，以防止用户的资金有遭受风险的可能。这样做至少有两个好处：第一，由于利息并没有直接到达用户的手中，这样避免了第三方支付机构被说成与银行等金融机构争抢存款，也符合第三方支付机构这个非金融机构的地位。第二，用户资金的利息最终用于对用户有利的事情上，也符合了"取之于用户，用之于用户"的原则。

2.自负盈亏的用户资金增值模式

这一模式主要是参考了余额宝的运作模式，即允许第三方支付机构将用户的资金用于投资，但需要用户的同意，并需要用户自负盈亏。

首先，第三方支付机构对用户资金的投资必须是经过用户同意，并需要告知用户需要自负盈亏。法律可以明确要求第三方支付机构在告知用户协议书中用黑体字标明这一点，并像购买基金一样对用户的风险意识进行评估，对风险意识低的用户进行提示甚至限制其购买的份额。

其次，用户的资金需分为可投资资金与不可投资资金，两者分开结算，只有可投资资金允许第三方支付机构进行投资，而份额则由用户来自行决定。用户可以自由转换两者资金的比例，但可投资资金需预留一部分的保证金，保证金在每日的结算前不允许转换，以避免用户为了逃避亏损而将资金全部转出第三方支付账户。

最后，第三方支付机构进行的投资必须是安全且低风险的，这一点可以参考美国养老金的投资策略。美国的养老金广泛投资于股票、债券、货币市场、房地产等领域，但很少出现亏损情况。究其原因，是美国的养老金投资有着严格的评级，对所有将要投资的计划都会由专门的机构进行评级，只有达到严格标准的投资计划才能获得通过并进行投资。我国的第三方支付机构对用户资金的投资计划也必须经过专门机构的核准才能通过，并需要进行备案和每天的结算。

四、结语

第三方支付这几年间在不断的发展，已经成为我们生活中不可缺少的一部分。随着第三方支付的不断发展，对沉淀资金的监管问题便变得越来越重要，这就需要我们通过立法来规范和完善。幸好，随着《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》的实施，第三方支付沉淀资金的问题有了一个法律的开始，它填补了专门在第三方支付沉淀资金监管方面的法律空白，明确了第三方支付沉淀资金的性质，确立了第三方支付沉淀资金存储银行的准入条件，加强了对沉淀资金的管理，为我国第三方支付行业的发展创造了良好的法律环境，在我国在线第三方支付沉淀资金监管方面具有里程碑式的意义。但这还只是一个开始，《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》所规范的内容还有很多不足的地方，比如它没有规定沉淀资金利息的分配问题，比如它并没有确立沉淀资金的核对校验机制，这些都需要我们不断的改进与完善。我国的立法应不断完善对沉淀资金的理论研究，参考国外对沉淀资金监管的经验，发展出一套更完善的监管体系，以促进我国的第三方支付行业更好的发展。

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