酌定量刑情节法定化的路径选择及评析

卢建平 朱贺

《刑法修正案（九）》对《刑法》第383条的修改有诸多亮点，其中第3款是在继承原条文第1款第3项规定中从轻、减轻或免除处罚情节的基础上所进行的扩充和细化。在实现酌定情节法定化、为司法实践准确适用酌定量刑情节提供新思路的同时，也与相关规定出现了一定程度的不协调。

第383条修改之后，扩大了悔罪退赃对于贪污罪量刑的影响，根据犯罪数额和情节的不同，在量刑从宽的程度上进行了更为细致的区分，并将悔罪退赃的内涵细化为四个方面。立法者对于贪污受贿量刑标准的细化，有利于全面评估行为人的人身危险性，从而为确定行为人的预防刑提供重要参考，也有助于实现贪污罪量刑上的综合判断。但是，在更广的层次上考虑，这一修改在实现对贪贿犯罪宽严相济、宽严均衡的同时，又带来了一些新的问题，产生了新的不平衡。一方面，作为具有普遍适用性的罪后从宽量刑情节，不应只存在于《刑法》第383条第3款之中。另一方面，第3款之规定与该法第67条“自首与坦白”的规定也有不协调之处。

酌定量刑情节法定化的尝试值得肯定，但这种制度创新带来类罪之间、总则与分则之间关于量刑情节规定的失衡。未来我国刑法立法和司法实践必须面对酌定量刑情节法定化和规范适用的问题。第一，选择将部分酌定量刑情节在刑法总则中予以法定化。第二，应对不同法定量刑情节进行分层处理。第三，选择通过司法解释或指导意见规范各类情节特别是酌定量刑情节适用的路径。

（摘自《政治与法律》，2016年第3期，第2-9页。）