论对话式裁判对民事程序瑕疵之矫治

朱福勇

摘要：在传统“职权干预型”程序结构下，法官“独白”式裁判导致程序瑕疵案件层出不穷，引起当事人不满，备受社会质疑。从保障当事人诉讼权利和维护司法权威角度出发，程序瑕疵必须得到治理，而抑制程序瑕疵的路径，应当构建对话式裁判，确立对话理念，明确对话范围、对话程序和对话限度。从提升法官对话能力和促进当事人积极对话着手，健全配套措施，保障对话式裁判规范有效运行。

关键词：民事审判；程序瑕疵；对话式裁判

一、问题的缘起：程序瑕疵应当予以治理

所谓程序瑕疵，是指法院违反程序法规定或者工作失误而形成的个别方面有失完善的民事裁定或判决，是法院在审理民事案件过程中出现瑕疵行为的主要表现形式。我国2012年修订的《民事诉讼法》从权利保障、法院监督和检察监督方面来回应程序瑕疵问题。例如，我国《民事诉讼法》第170条和第200条规定，原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，第二审人民法院裁定撤销原判决，发回原审法院重审；并把原裁判认定事实的主要证据未经质证、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避等严重违反法定程序瑕疵作为再审的事由。理论界主要从程序保障、程序异议、管辖和复议等具体制度、当事人诉权和诉讼法律责任的角度加以研究，对程序瑕疵问题的消解呈现两种主要观点：一种观点是主张程序权利减损、程序结果无效和程序行为重作；另一种观点是确认无效、撤销结果、责令重做、补充修改程序、终止程序。与理论界相比，实务界争议相对较少，并视情况分别采取相应处理方式：对于裁判文书中的笔误等，以裁定方式予以补正；对于原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，当事人提出上诉后，第二审人民法院依法裁定撤销原判决，发回原审法院重审。原生效裁判认定事实的主要证据未经质证等严重违反法定程序的瑕疵作为启动再审的事由。对于法院在调查取证时，法官自审自记；送达方式不合法；开庭时，没有向当事人宣告其享有的权利和应当承担的义务和庭审笔录有误等程序瑕疵，多数法院或作简单处理，或以法律未有规定为由，置之不理。近年来，针对部分程序瑕疵案件所引发的当事人申诉、上访等事件，最高法院要求各级法院以判后寄语、答疑等方式予以解决，各地法院也相应推出诸如案件质量评查、审判质效考核等措施，虽然缓解了一些问题，但其毕竟属于一种事后的补救措施与手段，由于其法律定位不明，作用范围有限，所产生功效也难以尽如人意。从保障当事人诉讼权利和维护司法权威角度出发，程序瑕疵必须得到治理。

对于程序瑕疵问题，域外许多国家或地区设有明确的救济制度。例如，德国引入“听审责问”，针对明显错误、事实错误和裁判脱漏三种裁判瑕疵创设无须提出上诉或申诉的判决更正、事实更正和补充判决救济措施。《法国民事诉讼法》规定，“具体表述事实方面的错误或遗漏采取判决形式更正；在法院遗漏审理裁判某项诉讼请求要点的情况下，通过对原判决作出补充的形式加以救济，但相对于其他诉讼请求要点而言，不得损及已判事由。对当事人未请求的事项已经作出裁判宣告或作出裁判超出当事人诉讼请求的范围，则是用有关裁判脱漏的判决”。《日本民事诉讼法》规定，作出判决的法院发现判决违反法律时，在宣判一周内可变更判决，但事先存在不控诉合意或放弃上诉权等情况致使判决确定或有必要为变更判决重新辩论时不在此限。判决书有计算错误、误记、漏写或者其他类似明显表述错误时，作出判决的法院可以依照申请或职权随时裁定更正。裁判遗漏的诉讼请求部分仍然归于原制作法院。在法院发现时，不论何时，都必须依职权作出追加判决。当事人也可以向法院提出申请，督促法院作出判决。由此可见，大陆法系主要国家均注重程序瑕疵的“事后救济”，并就技术性瑕疵以及裁判脱漏问题作出相应规定，具体地说，其补正措施较为相似。

本文关注程序瑕疵问题，不仅在于立法的原则性规定、理论有争议，需要澄清认识误区，给定具体方案，更在于如下四个事实：（1）程序瑕疵在实践中客观存在。笔者走访一些法院，并进行实地调研，发现在“人案矛盾”凸显的情势下，程序瑕疵案件较为普遍，并引发当事人乃至民众不满。程序瑕疵普遍性决定了矫治程序瑕疵问题的重要性和必要性。（2）德、法和日等国《民事诉讼法》在程序瑕疵救济问题上立场相对统一，我国理论界争议较大，既有的以“事后救济”为观测点的研究对程序瑕疵矫治未提供令人信服的解决方案，且“事后救济费时费力，功效欠佳，而实践中我国坚持与大陆法系国家总体较为接近的做法。（3）程序瑕疵问题兼具实体和程序意义，并深受诉讼模式、制度设计、司法能力和民众法律知识结构等现实因素的影响，亟待将程序瑕疵问题复杂化。（4）随着党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干问题的决定》和我国最高人民法院《关于深化人民法院改革若干意见》的稳步推进，规范司法行为，加强对司法活动的监督被提上日程，由此程序瑕疵的矫治问题亦迫在眉睫。基于上述事实，本文以对话式裁判为视角，来检视程序瑕疵问题，以期通过诉讼主体间的理性对话，明确对话范围、对话程序和对话限度，促进当事人积极对话，提升法官对话能力，构建对话式裁判方式，以治愈程序瑕疵这一实践难题。

二、对话式裁判之意蕴

（一）对话式裁判之概念界定

现代民主社会更加强调以诉讼主体间的论辩对话来获得程序正当性，而对话是与“独白”相对应的一种言语形态。所谓“独白”，是法官运用其掌握的专业理论知识和理性对具体案件所作出的具有确定性的裁判。在审判权强之于诉权的“职权干预型”程序结构下，占据审判权地位的法官常以“独白”式个性化裁判来体现其权威性。在哈贝马斯看来，这从理论上是无法证成的，因为法官对法律运用的根本目的在于共同体对正义的客观理解，即使存在德沃金所谓的赫拉克勒斯式的全能智者，也不能仅从其自身的角度来裁判案件，而应该是建立在民众对话的基础上，作出大众可接受的裁判，即主体间的“独白”只有向主体间的理性对话转变，才能使案件的裁判在一个理性对话的语境中同时获得确定性与合法性。

在此基础上，笔者主张，对话式裁判是指在诉讼中，法官与当事人及其诉讼参与人就程序事项进行交往与沟通，由法官进行合法性审查，继而作出相应裁决的法律行为。它存在于诉讼主体之间的交流活动，旨在启发灵魂与思维的交流，以交流、沟通方式，不断使社会共通感和主体间性得以反省、检验，促进社会的有机团结与整合，从而克服了未能与当事人形成互动、交往和对话的一种单向度的意义传递，消弭程序性裁判意义的重建、共生与共创的弊端。该裁判主要包括以下几层含义：首先，法官是对话式裁判的主体。这里的法官指的是各级法院的法官。只有法官才有权与当事人及其他诉讼参与人进行平等对话、沟通，继而结合程序事实作出决定意义的裁判。其次，对话式裁判必有一方当事人认为诉讼程序的运作侵犯其权利进而提出异议，另一方必然是诉讼行为的合法性被质疑的人民法院。法院作出的裁判结果必须是在诉讼主体间交往、沟通的基础上进行判定。再次，对话式裁判必然是一方当事人就程序运作明确表示的诉讼行为，通常表现为程序异议，这必然引起程序法律关系的产生、变更或消灭。对于一方当事人提出的诸如法院对程序问题所做的通知、决定等，尽管与程序问题相关，但不能视为对话式裁判的范畴，应当予以排除。又次，对话式裁判是以一方当事人的申请或下级法院一方当事人的上诉行为而启动，旨在解决程序异议问题。对此，应当禁止法院以职权方式启动。最后，对话式裁判对象为本院法院程序运作的合法性和合理性，而非当事人之间的实体性权益之争，但多数情况下，该程序运作与当事人所享有的实体性权利休戚相关。

（二）对话式裁判之理论模型

作为一种理性对话交往行为，民事诉讼主体主要由当事人、法官、检察官组成。在诉讼中，诉讼主体间的对话关系如图1所示：

从图1可以得知，当事人之间在法官引导下进行交往、沟通，形成共识，目的在于揭示程序真实，它构成法官审理和裁判的基础；法官与当事人之间通过当事人的表达与说明、法官的释明而相互理解，进而做出裁判，目的在于促进法官进行法律思考和对话的合理性，它对法官裁判具有决定性意义；检察官与当事人的对话是基于各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议的角度出发，对于审判人员的程序违法行为，在检察官的引导下进行交往、沟通、理解进而形成共识，进而作为检察机关裁决的基础；法官与检察官之间的对话也是基于检察机关事中程序监督而进行沟通交流；除此之外，其他诉讼参与人与当事人、法官的对话、沟通与理解虽然不属于诉讼主体间的对话范围，但是对于查明程序事实至关重要，因此在此也有必要进行说明。该理论模型充分表明，对话是通过一个有序的共同平台的搭建，由复数主体之间表达观点、评估、论辩，为消除对抗、达成共识、化解矛盾、解决纠纷创造条件。而在所有参与交往的主体之中，当事人之间和当事人与法官之间的对话是主流，而其他诉讼参与人与当事人、法官、检察官之间的对话是辅助性的。

（三）对话式裁判之本质特征

“审判的本质要素在于，一方面，当事者必须有公平的机会举出根据和说明为什么认为自己的主张才是应该得到承认的；另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对法官判断形成具有决定意义。”一个具有权威性的裁判往往是经过诉讼主体共同参与形成的，而非如传统理论所预设的那样，由法官“独白”形成。与“独白”式裁判相比，对话式裁判具有以下显著特征：

1.主体间性。“程序包括通过试行错误而摸索适当解决方案和与此相关的相互作用以及对话、商谈、论证的沟通过程，共识基本上表现为罗尔斯所说的那种‘重叠性共识，或者哈贝马斯所说的那种‘暂时陛共识，而没有先验的价值、确定的真理以及大一统的意识形态作为由程序合成的共识的前提或标准。”在现代语境中，法律的公正性由多主体、多视角的对话产生，而程序对话理性可以阐述司法裁判的公正性，正是程序的这种对话理性使诉讼参与人可以在一个平等、公开的“理想交谈情境”中就个案程序的具体适用进行理性讨论，彰显程序公正，从而平和地定纷止争。因为当事人处于平和环境中平等发表意见、更加凸显其主体性地位，使其感受到平等的对待和尊重，也缓和了所谓有限正义与无限正义、普遍正义与特殊正义之间的冲突与平衡。而“独白”是法官以自我为中心的一种连贯性的反思和倾诉行为，完全是一种单向的意义传递，与通过言语平等对话沟通，促进诉讼主体间就程序事实认识一致，体现以当事人为主体的现代审判理念的对话迥然不同，它是对前理解的一种反省与检验，对抑制程序瑕疵作用非凡。

2.整合性。在诉讼中，几乎所有的诉讼活动均要转化为言语活动。由于法律通过语言还原程序事实，在哈贝马斯看来，“一个判断的有效性要被确定，当然是它的有效性条件被满足这个事实。然而，要澄清这些条件是不是被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。”由此看来，只有对新的证据、信息完全保持开放性，通过对话论辩的方式，才能作出一个有效的合理的裁判。而“独白”所进行的是一种纯理智的判断和复制活动，其行为本身存在相对的封闭性和保守性。有的观点指出，法官就程序事项向当事人释明，并听取当事人意见就是对话。笔者认为，该观点值得商榷。法官“独白”允许问答和讨论行为存在，但这种交流未必是对话。因为法官释明、听取当事人意见所表现出来的对话，是法官预先规划的、目标单一化的，并受审判职权意图操纵的一种不平等的语言交流形式，并非实质性地对话，姑且只能是法官所进行的单向性度的交流活动，仍然是法官的一种“独自”形式。而对话的本质在于对事实与规范言语的整合，以更好地把握好程序实质，推进程序合理运作。

3.程序性。过程性和交涉性是程序的本质特征。由于法官权力和当事人能力素质等方面存在差异性，作为一种自我中心的权力表征，法官自我内在的心灵对白，因缺乏对裁判信息共通感和主体间性的反省与检验，其作出裁判难以客观、周全和适当，存在瑕疵在所难免。通过理性对话程序设置，让法官、检察官、当事人和其他诉讼参与人归位，并在这样一个法庭程序的制度平台中，使复数主体进行程序对话，即从说者对有效性要求的表达和听者对它的理解—→听者根据其理解接受或拒绝说者提出的有效要求—→双方通过对话和相互纠错，达致对某一有效要求的一致理解—→根据一致意见指导和约束自己的行为，被讨论和批判的理由可以使当事人之间由对抗走向包容、合作，促进诉讼结果的可接受性。在诉讼特定语境下，“共识是法律实施合理性的来源，程序正当性是法律事实合理性的形式标准”。作为一种认识方式，对话其实是诉讼主体间从各自理解的前结构出发达成的一种视界融合。

三、对话式裁判之功能欲求

在现代语境中，法律的公正性由多主体、多视角的对话产生，而对话式裁判可以阐述司法裁判的公正性。从本质上说，它是通过一个共同平台的搭建，消除诉讼主体间的认识误区，使当事人及其他诉讼参与人相信在该程序下做出的结论是公正的。它既超越了“职权干预型”的单向进路，又克服将诉讼程序引向竞技，使程序蜕化为一场策略性争斗的“当事人主导型”诉讼构造，对程序瑕疵的矫治具有显著功效。

（一）程序效益之提升

“世界各国共同面临的首要问题不是诉讼率的高低，而是法院能否迅速、公正地处理案件。”以经济方式实现公正是程序效益孜孜不倦之追求，而成本和收益也是难以忽略的考量指标。如前所述，传统法官“独白”式裁判不可避免导致程序瑕疵乱象丛生，当事人不得不通过申请复议、复核、提起上诉、申请再审、申请检察机关监督方式予以救济，大量人力、物力和财力的消耗不可避免。加之，法院内部司法监督“虚化”、检察监督受制因素诸多，程序瑕疵的矫治可谓是困境重重。程序设计瑕疵救济时，需要对诉讼成本与效率的考量，而对话式裁判在保障双方当事人就程序事项进行沟通和交流、尽早达成共识的同时，通过法官与当事人之间的平等对话，尽量避免高度专业化的诉讼程序损伤弱势当事人，让当事人有效接近司法成为现实，在最大、最优获悉裁判资料和信息的情况下，使其充分表达意见，进而由法院迅速地在诉讼中作出客观、公正之裁判，相应地程序瑕疵问题也自然而然地得到消解。

（二）程序透明之增强

我国现行的审判程序基本属于“准备程序一→开庭审理”类型，在准备程序阶段，原告观点仅表现在程序启动环节，而被告逾期答辩已成常态化，且足以对原告构成“突袭”；当事人之间无法撩开遮蔽的面纱，观点尤其是争点难以固定；证据交换属于选择性程序，证据如何交换以及交换什么，法律规定不明，以至于无法决定反证与质证的准备；虽然立法对举证时限作出明确规定，但对证据发现的措施规定不足，难以保证当事人之间对话取得实质性进展。法官权力和当事人能力、素质等方面存在本质差异，作为一种自我中心的权力表征，法官自我内在的心灵对白，最终指向的是对相关程序事项的一种前理解，因缺乏对裁判信息共通感和主体间性的反省与检验，其作出的裁判结果可想而知。加之，传统诉讼模式我国并非承认法官与当事人之间地位平等，且法官释明存在“五难”、法律观点开示不足等，均对法官与当事人之间实质性对话构成障碍。长期以来，我国一直存在支持程度不同的法官“独白”式职权判定的做法，由此带来案件程序瑕疵层出不穷，主要表现在立案和审判两个阶段。在立案阶段，存在于诉讼告知手续、案件受理、诉讼主体资格审查、确定案件管辖、收取案件诉讼费用、立案期限等方面，在审判环节主要存在当事人确定、合议庭组成、审理期限、证据保全、程序转换与处理、庭审、委托审计、评估和鉴定、调解、诉讼文书送达、案号使用、案件材料移送、庭审、笔录和签名、案件评议、法律文书格式等方面。在对话式裁判中，当事人在陈述、证据交换和辩论，展示所有程序事项的基础上，法官以阐明、异议和确认方式向当事人开示、披露其心证过程，使其及时知悉、认识或理解，既使当事人参与程序的有效性得以提升，又使隐存于司法判断过程中的瑕疵得以及时治愈或补全。此外，信息的公开和对称，还减少审判权所运行的神秘感，进而抑制权力主体的恣意、妄为，使程序的反复性和非约束性得以消除，程序安定性和可预测性得以强化。

（三）“两权”关系之平衡

传统民事诉讼关系交往理性是单向的，其原因在于审判权与诉权之间在地位上不平等。即使进入现代法治文明后，法官因为代表国家法律共同体的整体意志，而被认为其地位高于代表个人利益的当事人。直至今天，审判权与诉权的“两权”平等的观念也依然难以被民众所接受。但是，我们所称的对话，并非简单地要求审判权去权威化，而是在程序规范所给定的范围内，就程序事实发现和程序法律规范的发现，由审判权与诉权以同样的理性方式表达其意见，以论辩方式来达成共识。程序推进虽然是法官主导，但内容是当事人提出的主张和证据，允许当事人提出质疑，且该异议的提出对法官裁判权形成一定制约，并以当事人提供的证据作为法院程序裁判之根本。这样司法裁判就会对当事人辩论作出回答和呼应，以避免审判权对当事人的权益造成损伤，引发程序瑕疵。对话式裁判“不是仅仅把当事人的作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够资料的狭窄范围内，而是允许当事人以双方辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程”②。因此，基于理性对话而达成的共识基础上的裁判，只会增加司法裁判的权威性。而对法官提出理性对话的要求，并非违背民事诉讼的裁定纠纷目的及认识规律。

（四）程序异化之防治

程序瑕疵具有违法性的显性特质，无论何种程序瑕疵，均会在不同程度上造成对当事人程序利益的减损和实体权利的侵犯。例如，法官在当事人确定、合议庭组成、审理期限、证据保全等方面瑕疵，侵犯当事人获得公正审判的权利，而法官就诉讼保全、司法鉴定、证据方面等存在瑕疵，既损及当事人的程序利益，又对案件最终审理结果产生重大影响；同时，程序瑕疵又难以排解当事人的疑虑和不满，着实影响司法公正和法律权威，深受社会质疑，甚至引起舆论诟病。司法权威更多的是来自于它在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益，在人民内心得到认同③。为此，有学者疾呼，“不少法官有意或者无意地曲解民事诉讼程序的规定，将一些诉讼外与诉讼内的程序合并，或者压缩、归并民事诉讼的必要环节，特别是有关任意性规范的执行更容易被忽视，使民事诉讼当事人程序利益被损害，从某种意义上讲，法官恰是目前很多民事诉讼行为瑕疵的制造者”，“裁量权的错误行使很可能导致诉讼失去实际意义或者给当事人造成无法挽回的损失……如果不对法官行使裁量权施加必要的限制，就很难防止法官逾越规则的疆界进入恣意的领地，又返身侵食规则的实施”。程序瑕疵破坏的是程序尊严或者给民众造成诉讼程序不公的形象，该影响与后果最终导致司法权威的摧毁，危及法治社会所必需的司法秩序。而对话式裁判突出法官对诉讼程序管理和当事人诉讼之根本目的，避免因过分严苛的程序而导致诉讼失去其应有意义，以至于台湾学者沈冠伶多年前指出，“法官于个案中应与当事人就将来可能之判决的重要法律上观点进行对话，实质地参与程序上之论证、沟通，进而促使当事人与法院三方之间对话的活泼化，因此被认为可以促进当事人之间实质平等、提高和解率以及防止突袭性裁判之有效做法”。因此，对话式裁判可以有效防止辩论异化为完全的纯粹对抗，程序异化为诉讼策略行为，保证正义不被金钱、地位和权力亵渎，使法律形式主义与实质正义有机结合。

（五）实质正义之达至

我国现行法律规范中，对一些促进诉权与审判权之间展开交往的行为、措施有所涉及，但就法律适用方面问题，未有任何较有明确的规定和要求。试想个案裁判与法律规范之间存在怎样的一致性？这种一致性如何得以实现？当存在有法难依、无法可依的情势下，程序裁判的正当性如何获取？在司法三段论的主流地位分崩离析之后，需要摆脱西方法治及其方法论的羁绊，准确把握诉讼的理性对话实质性地定纷止争的功能。从技术层面看，理性对话能够防止法官和当事人因利令智昏而对成文法所产生的不解、曲解和误解；从当事人及其诉讼参与人角度来看，以诉讼对话为特征，可以发挥理性对话在程序事实发现和实现程序正义的功能，“当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的”。对话式裁判过程其实就是当事人以各自不同的方式、声音共同参与到法院裁决的程序事实之中，使诉讼程序具有独特的伦理品格，使当事人现实追求的程序正义与对话式裁决所追求的正义保持同步，达至异曲同工之效。

四、对话式裁判矫治程序瑕疵之路径

法官“独白”式裁判导致案件程序瑕疵乱象丛生，直接抑制审判程序的功效发挥。剖析程序瑕疵问题背后的成因，从如何更好地促进法官正确行使职权，保障当事人诉讼权利的视角出发，笔者主张，从理念、具体路径的展开和保障机制等方面着手，来构建对话式裁判。

（一）裁判理念之确立

现代诉讼理念追求程序真实、要求正当和呼唤真诚，对话式裁判的本质是从单一抽象主体的“独白”到复数主体间理性对话的超越，从当事人之间的平等到复数主体之间平等有效的沟通交流，从“法官之治”到当事人之间自主与合作，体现出一种对人的主体性关怀，甚至是从主体到主体间的一次升华。这是因为“对话是真理的敞亮和思想本身的实现……在对话中，可以发现所言之物的逻辑及存在的意义……对话的唯一目标便是对真理的本然之思。其过程首先是解放理性限定的、但有着无限发展的和终极状况的自明性，然后是对纯理智判断力的怀疑，最后则是通过构造完备的高层次的智慧所把握的绝对真实，以整个身心去体认和接受真理的内核”。因此，理性对话所具有生产性、创造性、建设性等本质属性，为法官查明事实，消除程序瑕疵，公正裁判的做出提供有力支持。很显然，对话式裁判的理念和要求符合和顺应时代发展的客观需要。当然，在现实国情下，对话式裁判的运用需要以法官释明义务为基点，发挥法官程序指挥作用，以保证当事人易于理解、认识法律，从而使程序瑕疵在公开而透明且体现主体性的制度空间中得以矫治。

（二）具体路径之展开

1.对话范围。就对话时空而言，诉讼程序的各环节均与当事人的利益密切相关，而对话的时空宽松程度与程序对话目的的实现呈正向比例关系。笔者认为，无论是程序法的强制性规范还是任意性规范，均应赋予诉讼主体间对话的权利。这是因为当事人是诉讼的亲历者和参与者，知悉诉讼进程的推进，而审判权具有易扩张性、被滥用等特质，应当受到限制，且必须受到严格制约。从权利制衡权力的角度来看，当事人所享有的对话权利是制约审判权最直接、有效和经济的办法。放眼域外，多数国家或地区均赋予当事人的程序异议权。基于政治、经济、法律文化等方面的差异性，尽管各国或地区规定不尽相同，但其异议指向是法院就某些与当事人的利益有重大关联的程序事项所作的裁判或命令。随着现代民事诉讼的发展，当事人主体性地位日趋凸显，程序异议权的范围亦呈现逐渐扩张趋势。就现实而言，诸如法官在案件审理中自审自记，送达方式不合法等程序瑕疵行为，以及诉讼中止和诉讼终结的“独白”式判定，既难以抚平当事人的创伤，也不利于法律秩序的稳定。继而笔者主张，对于诉讼主体就纠纷解决的提起、管辖、证明、辩论、裁判等有关程序瑕疵行为，均可以进行程序对话。主要包括管辖、回避、对方当事人申请或者法院自行决定追加、变更主体、对证据的调查申请及法院决定、证据的调查方法和结果，以及举证期限的异议，当事人对诉讼期间与送达的异议、审理形式、审理程序、诉讼中止或诉讼终结等方面。其中，涉及管辖、回避、对方当事人申请或者法院自行决定追加、变更主体、对证据的调查申请及法院决定、证据的调查方法和结果，以及举证期限的异议，当事人对诉讼期间与送达的异议、审理形式、审理程序、诉讼中止或诉讼终结等方面的一般程序瑕疵，法院在对话基础上，予以解释、说明，或者答复。当然，对于当事人参与时空范围也不宜做无限度的扩张解释。例如，合议庭的评议案件的过程等，从审判权的独享性和评议的秘密性角度出发，应当禁止程序对话。

2.对话程序。考虑到当事人因法律知识、诉讼技巧或表达能力方面欠缺而无法表达、强制律师代理制度尚未确立、成文法非圆满性以及法律适用共识性规则缺失等实际情况，笔者主张，遵循“程序事项一→当事人参与—→法官释明—→当事人异议—→法院裁判”的路径，第一，明确法官程序释明义务。从增强释明的有效性角度出发，可以“使法官与当事人之间不再是赤裸裸的权力服从关系，而是通过二者之间的主体性互动作用使当事人能够参与法官的判断进程，这样就使当事人在司法权运行过程中获得了充分的心理满足感，法官的司法判断更易获得当事人的认同”①，为当事人理性决断提供帮助。第二，保障当事人程序参与权。这既是审判公开原则的集中体现，也是协同主义诉讼模式的必然要求。它主要包括听审权、选择权和知情权三个方面。听审权包括与当事人利益相关的一切的裁判均应给予当事人发表意见的机会，否则，属于无效；选择权指法律规定当事人有权对纷争解决程序进行选择，法官违背当事人选择意愿而进行的裁判无效。知情权意味着当事人有权知道法官裁判的内容和依据。诚然，法官对当事人据此做出的程序选择负有审查义务，而对话协商的性质决定诉讼程序协商，这可能是主体间一次或者多次反复商讨的结果。第三，书面化论理。对于诉讼程序的对话形式，笔者主张，采取书面形式。即使是口头陈述或告知，也必须有书面记载。这是因为规范的书面形式是表明当事人之间以及法院、检察院与当事人之间对话协商的过程，也是确认程序协商结果的最佳方式，且向社会证明其认真对待权力、摆脱权力滥用的质疑，必将对法院、检察院和当事人产生约束力。倘若对话协商不成，法官、检察院应当及时作出判定。对法院裁判不服，应赋予当事人救济权利，尤其是直接决定审判是否结束或者可能影响诉讼进程实质意义，在对话基础上，应当赋予当事人上诉权或者申请再审的权利。对于难以与案件实体问题相分离而缺乏独立性的程序性事项，或通过上诉获得妥善救济的事项，以终局裁判一并受上诉审查为宜。此外，吸纳德国的有益做法，在各种裁判不可被声明不服的情形中，或者存在无效之诉的理由时，在一定程序和期限届满后自动治愈；所有可以被舍弃考虑的违法行为，因当事人舍弃或者耽误，不能成为当事人上诉或申请再审之理由。

3.对话限度。（1）限制裁量。原则限制是行使裁量权的客观要求，法官不能以其价值观作为对话裁判之基础。因为对话运用除法律规定之外，还应受法律原则、政策和社会通行的主流价值观等约束。从价值导向来看，对话所关注的是公正而非效率，客观地说，对话是实现程序公正的重要体现；从目的导向来看，对话正是发现程序真实、平衡程序利益冲突的集中反映。尤其在利益发生冲突时，它尽量将一方利益的损失降至临界点，令其选择得到当事人和社会的理解与认可。（2）遵循当事人意愿。法官以对话者的平等姿态，本着当事人自愿原则，任由当事人自主决定和选择，切勿在对话中实施强迫或压迫。特别是“当事人的反向选择，如拒绝对话、协商等情形，决不能成为法官指责当事人、加重当事人义务或减少当事人权利的理由，更不能因此而在诉讼的后续阶段对相关当事人实施‘隐性的惩罚措施。”（3）消解当事人的合理怀疑。审判的内在属性决定法官在裁判案件中必须处于中立地位。因此，在程序对话中，应当禁止法官单方接触任何一方当事人，并将对话过程覆盖到各方当事人，法官与当事人之间平等对话应当建立在各方当事人对话商讨的基础之上，以确保法院作出合法正确的裁判。（4）禁止程序选择权的滥用。随着诉讼程序中对话机制的引入和推进，少数恶意的当事人或者其他诉讼参与人可能会利用该机制获取不法利益。从民事诉讼中诚实信用原则和规则意识角度考虑，应当赋予对话协商结果的强制力，以防少数不法分子对程序选择权的滥用，阻碍或抑制诉讼进程的有效推进。

（三）保障措施之完善

法官“对话”水平的需要提升。一方面，在为当事人对话指明方向的同时，基于当事人对话所产生信息，形成对程序事实上的认识，由法官直接向当事人传达，程序瑕疵也相应得到控制。基于“法官释明不仅仅针对事实而言进行，而法的评价以及法律构成也属于释明的对象”的认识②，笔者主张，以探求当事人的真实意图为基础，以适度、中立、公开、透明和对等为原则，强化法官释明，促进当事人清晰、完整地提出程序事项主张，并使当事人竭尽证明资源，在证明范围、程度和方法方面进行弥补，以及避免有理无据的当事人因不知如何举证而承担不利后果。借鉴域外立法，明定释明的责职、条件、后果等，对于法官不当释明，并导致当事人败诉，当事人可以据此提出上诉或申请再审，二审和再审法院应当撤销原判，发回重审或依法改判；另一方面，从审判效能角度来看，法官与当事人及其他诉讼参与人对话水平的高低与裁判质量优劣休戚相关。为此，需要摒弃“职权干预型”程序构造下“法官之治”，“真理”在法官“独自”中发现的传统做法，.结合司法改革的稳步推进，在完善法官员额基础上，采取继续教育、实务培训等方式，促进法官知识结构的同质化、职业伦理和价值追求的一元化，丰富法官阅历，不断提升法官程序对话能力和水平，树立平等和民主意识，保障当事人能够以其积极行为对程序裁判结果产生实质性影响，让当事人感受其在程序运行、法律适用中受到平等尊重和对待，使裁判结果在充分论证基础上更加集思广益，更容易得到诉讼主体的共鸣和民众的信赖，继而坦然接受并非令其满意的裁判结果，这无疑是一扇通向“案结事了人和”的希望之门。

当事人“对话”能力需要促进。为确保对话协商取得实效，需要完善当事人以知情权、异议权和救济权为主要内容的相关权利，以强化当事人对诉讼程序的参与、监督。对于程序推进中出现的诉讼中止、终结、延期审理、由简易程序转为普通程序和委托鉴定等，笔者建议，应当明确法官的告知义务。对于当事人诉讼权利保护有重要影响的关键性程序，诸如诉讼中止、终结、延期审理等，应当赋予当事人异议权，以监督和抑制法官程序控制权。尽管我国民事诉讼法就严重违反法定程序的瑕疵确立了体现当事人意志，以审级监督为核心的救济机制，但对于该严重违反法定程序的瑕疵给当事人造成实际损害的，未纳入国家赔偿的范畴。对于诸如审理期限、程序转换与处理和庭审等轻微程序瑕疵问题未有明确具体的救济措施，实际上从一定程度上助推法官程序权力的恣意、妄为。笔者主张，对法官程序管理权的违法或不当行使，尤其是限制或剥夺当事人知情权、异议权和救济权，并给当事人造成实际损失的，应当给予必要赔偿，其赔偿数额按照国家赔偿标准确定。

在我国这样一个人口众多、弱势群体短期内难以消除的国度中，当事人之间确实存在着诉讼能力以及拥有信息量的“差势状态”。倘若以通常情形推动程序展开的制度建设，则会造成事实上的不平等，甚至是程序瑕疵的泛滥。为此，需要从制度层面使当事人尤其是弱势当事人的对话能力增强。结合我国法律援助供需矛盾较为突出、法律服务质量欠佳等实际情况，笔者主张，将现行的司法保障模式变更为专职律师服务模式，不断健全法律援助服务质量管理与监督机制，适时放宽法律援助条件、完善必要的激励机制，促进和激励法律援助律师积极投入法律援助事业，不断提升法律援助质量，为当事人对话创造条件。通过制度建设，使当事人在合理期限内以合理方式就程序事项和法律适用获得听审，并富有成效地参与对话。比如，当事人提出异议并说明理由，便对法官的裁判形成一定制约。虽然法官依法独立地进行裁判，但其裁判结果是在当事人积极影响、公开透明的状态形成，同样有助于程序瑕疵的矫治。

结语

总之，程序裁量权设立的初衷在于达至公正与效率的有机统一，而长期以来传统的法官“独白”式裁判导致案件程序瑕疵具有客观性和普遍性。程序瑕疵的抑制路径需要克服传统的“事后救济”模式，应当引入对话方法，强调复数主体间“程序对话”，这既需要保证复数主体间的言语行为符合理性对话的要求，又需要复数主体具备理性对话的能力。当然，还需要相应配套措施的完备。只有经过理论界和实务界共同努力，才能使法官在法治理念和法律方法的约束下，针对诉讼主体行为取向迥异的情况，科学设置相关激励约束机制，确保复数主体间的理性对话，进而矫治程序瑕疵，平复诉讼主体间的不满，得出公正的裁决结果。