再论旅游吸引物的法律属性

张琼 张德淼?

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

[摘要]旅游吸引物权兼具旅游行业属性与法律属性，所以从单一的学科出发不能全面认识旅游吸引物的权属问题。旅游吸引物内容复杂，涵盖不同属性的物，无法从法学方面对其进行精确的定义，但这并不意味着必须通过立法或修法赋予其法律地位，而应充分挖掘现行法的价值，营造法律适用的旅游业环境，加强旅游行业法治建设。更好的解决方法是充分利用现有法律规定分析旅游吸引物的内涵和法律属性。解决此类问题可从两方面入手：一是分解旅游吸引物这一整体，将其按属性分类，不同的旅游吸引物归类于不同部门法解决；二是明确由旅游吸引物产生的知识产权收益是引发旅游景区商民冲突的本质原因之一，保障景区居民的知识产权收益权利。

[关键词]：旅游吸引物 ；法律属性；分类研究；知识产权

[中图分类号] F59

[文献标识码] A

[文章编号]

引言

旅游学者首次对旅游吸引物的法学问题进行研究当属保继刚、左冰两位学者，其开拓性成果为《为旅游吸引物立法》（《旅游学刊》2012年第7期）一文。该文指出旅游吸引物的物权产生的旅游吸引价值是存在于土地及其附属物上的最重要价值组成部分，而恰恰是这部分价值产生的资产尚未被人们所发现或承认。这一结果直接导致本应属于景区居民的那部分吸引价值及其上产生的收益被旅游开发商及经营商侵占，同时也是频繁地引发景区与社区矛盾和冲突的导火索及多个景区群体性事件发生的根源。他们认为解决这一问题的关键在于为旅游吸引物立法：在《物权法》中列明“旅游吸引用益”及其产生的法定孳息[1]。可以说，旅游吸引物权利的相关研究主题巧妙地把两门看似无关联的学科——旅游学与法学，紧密地融合在一起，并拓宽了两门学科的交叉边界，勾勒了旅游法学这一交叉学科的研究轮廓。但当前提出的修法措施不符合我国法学发展实情，仍需作更深入的研究以寻求更适宜的解决措施。

1 旅游吸引物法律问题争论由来

旅游吸引物的权利主张问题并非单纯的立法手段所能解决，必须针对旅游吸引物的特征有的放矢地运用法学知识进行剖析。针对上述问题，笔者曾结合旅游学与法学知识，发表相关文章旨在说明为旅游吸引物立法的不可行性。旅游吸引物在法学上属于一个集合概念，法律对具有综合属性的集合体无法作笼统规定，但不同属性的旅游吸引物的权属性质作为个体在既有法律规定中大多都有法可依。此外，因为旅游吸引物内容具有复杂性、多元性、不确定性及变动性等特征，稳定的法律系统无法随旅游吸引物属性的改变而改变。就旅游吸引物法律属性而言，部分旅游吸引物是合法的且其归属是有法可循的，如公园等；部分旅游吸引物是合法的但其权属无法可循，比如迁徙的动物景观；部分旅游吸引物是非法的且在我国被禁止，如依靠黄赌毒等行为带动的旅游活动或旅游景点；部分旅游吸引物在境内是非法但在域外却被许可，如博彩业旅游[2]。鉴于此，通过立法或修法笼统地保护旅游吸引物权利并不能有效解决旅游吸引物引发的诸多法律问题，解决这些属性不一的吸引物可依据法律客体的内容进行分门别类的分析[3]。

辛纪元等学者认为，虽然保继刚、左冰与笔者探讨了旅游吸引物权立法问题，但是由于学科思维的差异，对于旅游吸引物权的认识不够，所以对“旅游吸引物立法”的观点相左，观点不能令人信服。追根溯源，应该从法学视角探讨旅游吸引物，反思和检讨旅游吸引物的表达与实践。具体来说，他们认为由于保继刚、左冰对旅游吸引物和旅游吸引物权的认识存在学科局限性，所以导致其解决旅游吸引物权问题仅停留在对《物权法》一些条款的补充或修订上。同时，他们认可了笔者曾提出“旅游吸引物权不可统一立法”的一些缘由是合理的，但否定立法的观念是片面的，并质疑了保障旅游开发合同的建议[4]。由上可知，上述作者就一个共同的观点形成共识：由旅游吸引物引发的景区矛盾应寻求法律解决措施。但分歧在于如何具体运用法律解决该问题。引发旅游景区冲突的原因很多，但核心矛盾在于旅游吸引物产生的收益分配不均衡。从制度上厘清旅游吸引物的权属性质是合理分配物权收益的前提。当然，纯粹的法理探讨并不是一个解决景区矛盾的成熟方案，但却是其他法律解决方案的理论前提和法理依据，如签订、变更、撤销旅游合同等。只有在明确的权属关系下，物的使用权、收益权、处分权、财产权、知识产权才能合理实现。景区冲突多以暴力方式作为抗争手段充分印证了法律解决途径缺失的现象。在尝试非法律解决途径的失败后，我们不妨把这类景区矛盾解决模式向法律途径引导，探索新的解决方案。在市场主体通过市场自生自发的规则调节双方关系失灵的前提下，法律手段的介入未尝不是一个有效措施。

2 旅游吸引物基本概念再探讨

2.1 旅游吸引物法律概念不成立

旅游吸引物不是一个纯粹的法律概念，在法律关系中并无这一对应物。所以，作为一个整体，旅游吸引物法律概念是不成立的。一方面，在旅游学上，笔者认同保继刚教授等学者提出的旅游吸引物综合说定义：促进人们前往某地旅游的所有因素的总和，它包括了旅游资源、适合的接待设施和优良的服务，甚至还包括了快速舒适的旅游交通条件[5]。该定义认可旅游吸引物的集合性并设定了成为旅游吸引物的条件——促进人们前往某地旅游的因素，后又分别列举了旅游活动涉及到的要素：资源、设施、服务、交通。换句话说，凡能吸引游客前往旅游的因素皆可视为旅游吸引物，一旦现有的旅游吸引物因为废弃、拆除等人力作用或地震、泥石流等外力作用而不再具备吸引力，则不属于旅游吸引物范畴，这就意味着旅游吸引物的成立具有主观变动性。这与法律客体形式的确定性相违背。另一方面，旅游吸引物的集合特性导致从法学知识层面难以形成精确定义。法律关系客体分为物、行为、智力成果和人身利益。大部分旅游吸引物属于法律关系客体中的物，法律上的物指单一物或属性相同的集合物，如房屋、果园、梯田等。根据一物一权原则，所有权仅得存在于各个独立物之上，此非出于逻辑的必要，乃在于使标的物的特定性与独立性得以确实，而便于公示，以保护交易安全 [6]；部分旅游吸引物属于行为，如演出、服务等，其所产生的价值用债权关系进行调整；部分旅游吸引物属于智力成果，如景区商标、地理标记等，这部分法律属性需要运用知识产权法进行分析。因此，从法学角度对旅游吸引物整体进行界定难以反映各类不同属性吸引物的法律特征。反观既有法律规定，旅游吸引物的相关具体表现形式——自然资源、非物质文化遗产等已经在相关法律法规中表述清楚，无需进行重复定义。总的来说，从旅游学角度归纳的旅游吸引物概念无法在法学中成立，而旅游吸引物也无法在法学知识中作为一个清晰的整体存在，只能根据法律属性归类进行分析。

2.2 旅游吸引物“需求说”不符合其法律性质

旅游需求说认为旅游吸引物是“旅游景区、景点为游客所提供的需求。” [7]从法律客体角度而言，需求并不属于任何一类法律客体。法律关系的客体包括物、人身（人格）、智力成果、行为和信息 [8]。如果把旅游吸引物定义为“需求”则无法从法律角度对其进行分析。在问题分析中，该观点的作者也只是把旅游吸引物当作物来分析，并未见“需求”内容的体现，如“旅游吸引物是由不同性质的有形物和无形物构成”。此外，该观点也把旅游吸引物的特征类比于民法中的“物”进行论述。假设作为“需求”的旅游吸引物属于民法调整的范围。按照传统民法理论，民法调整财产和人身关系。那么，“需求”是属于财产还是人身关系呢？两者都不是。如果能把“需求”按照民法关系的客体进行详细地分类分析也是具备一定说服力的，但并未见与此有关内容。如果这一定义只是为旅游学服务的，探讨旅游吸引物的内容不免失去法律价值。总的来说，从法学角度把旅游吸引物理解为“需求”不具有法学说服力。

2.3 旅游吸引物的权利不等同于旅游吸引物的物权

从前述保继刚与辛纪元等学者的文章来看，两位作者都把旅游吸引物的权利视为物权之一，因为两者都仅从“物”的角度分析旅游吸引物。他们或提出修改《物权法》，或提出旅游吸引物包括有形物或无形物。但旅游吸引物所享有的权利却远大于物权。《物权法》第二条第三款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。确实，大部分旅游吸引物都可成为所有权、用益物权与担保物权的客体，如傣家竹园的所有人可将竹园作为财产权进行抵押。另外，用益物权人（租赁者）通过合同约定还可享有傣家竹园的用益物权，如占有、使用和收益的权利。但旅游吸引物还存在更多法律关系中并享有除物权以外的其他权利。例如，旅游吸引物的转让、销售等行为可引起债权关系的发生；旅游吸引物受到他人不法行为的侵害还能引起侵权之债；作为智力成果的旅游吸引物受到知识产权法的保护。因此，旅游吸引物上的权利内涵远远大于物权所包含的内容。旅游吸引物的权利可理解为旅游吸引物上所有权利的集合。旅游吸引物权本身是一个可以成立的说法，但仅限于物权范围内的旅游吸引物权利的统称。仅从物权角度看待旅游吸引物会造成分析视角的局限性，而忽视了旅游吸引物其他权利的存在。

3 立法主张的不合理性再分析

旅游行业作为低污染的绿色产业不仅可以扩大旅游目的地基础设施的兴建，还可以提高当地居民的收入，丰富当地产业结构，传播传统文化。民族地区旅游开发所获的收益不应忽视当地居民的贡献，但仅从立法（立法包括对法律的立、改、释、废）角度，无论是对部门法的修改还是民族法的制定，都难以有效实现居民应有的权利主张及由此衍生的利益，也不可作为解决景区矛盾的最佳法律措施。

3.1无需修改现行法律关于物权的规定

一方面，法律的稳定性决定法律修改需慎重。法律的权威需要稳定性来维持。法的稳定性其中一个方面是指法律规范系统结构的稳定性，规范内容变化的连续性，与社会关系的适应性，状态量的可预测性。没有法的稳定性就不可能建立和谐有序的法制系统 [9]。法律内容的朝夕令改会威胁到法制系统的建立及其权威性。法与其他社会规范之间存在一个根本区别：法的权威性高于一切社会规则、规范。根本原因在于它代表国家意志，即法由国家制定和认可 [10]。所以简单、频繁地修改法律不利于社会稳定。另一方面，法律必须被全民信仰。此处信仰是辩证地信仰——对正义的信仰。法律亦分良法与恶法。应然状态下，法律是正义的，这也是通常意义下所信仰的法律正义价值。但实然状态下，因为不同时期、不同文化、不同地域的影响导致人们对正义的理解不同，法律的实施不一定符合正义价值，这时的法律则具备修改的必要性。此外，国家也大力提倡人民信仰法律。十八届四中全会提出：法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。对法律的信仰就要尊重且维护其权威性。修法必须经过科学的论证和严密的程序方可行。

3.2 部门法不能修改为特定行业法

修改法律的建议曾受到不少学者的肯定，但都仅停留在对部门法的修改上，如保继刚、左冰建议对《物权法》第二编第九章中将旅游吸引用益列入法定孳息中或对该条款进行专门的旅游吸引孳息的补充，或直接用地役权的名义设立“旅游地役权”[11]。笔者曾对该观点的不可行性进行详细分析，在此不赘述。从法律本身性质而言，两位学者观点的本质是把部门法内容旅游行业法化，即把部门法内容修改成专门为旅游行业服务的行业特色法。这一观点违背了法律普遍性特征的要求。立法上的规定大都是对社会行为概括性的一般规定，从某一类社会行为的千姿百态表现形式中，抽象出具有普遍性的、共同的要素，并加以归纳规范，即使是对同类行为中具有某些特殊性的因素需作例外的规定，这种例外规定也是普遍适用于所有相同的例外情况[12]。把规定普遍行为的规则改变成只适用于某一行业的规范，显然不符合法律规范普遍约束力的本质。从旅游吸引物内容上看，修改《物权法》只能暂时规定作为“物”的旅游吸引物，但其他状态的旅游吸引物，如行为、智力成果，仍游离在《物权法》以外。所以，修改《物权法》最终并不能明确所有旅游吸引物的法律属性。但值得肯定的是，利用《物权法》对物的权利属性的规定，能够有效分配作为“物”的旅游吸引物产生的收益。

3.3 出台司法解释

法律的稳定性决定了法律不能因为社会某一新现象或问题的出现而随之变动。纵观我国历次修法，皆由重大事件变革或法律过于落后而无法满足社会需求所致，如1978年、1982年宪法的出台是出于纠正“文化大革命”的错误和为了适应新时代的发展而制定；再如1997年《刑法》的变动则多以修正案的形式进行，至今《刑法》已出台9部修正案；《民法通则》自1986年制定以来从未修改过。但为了能够保证法律的作用或解决突发性复杂社会事件，我国往往出台相应的司法解释对法律进行说明与诠释。仅2014年我国就出台15部司法解释，其中关于民事的有6部，如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等；涉及刑事的有4部，如《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》等；涉及知识产权的有2部，如《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》等；关于《国家赔偿法》《行政法》《公司法》的各有1部。由此可知，我国修改法律一贯谨慎，而代之以合理有效的司法解释。出台旅游吸引物权属的司法解释应针对当前法律空缺的部分进行规定，避免重复立法，且应作为《旅游法》的司法解释，而不应对《物权法》进行旅游特色的解释。这一措施既维护了法律的稳定性，还可弥补《旅游法》对旅游吸引物规定的空缺。

3.4 法律适用环境的缺失

本文反对过度立法而强调善用现行法的一个重要原因在于现行法的价值并未被合理挖掘，导致这一现象的直接原因在于旅游业法治建设的薄弱，从而造就法律适用环境的缺失。

3.4.1旅游法治建设重视不够

历史遗留问题导致我国法治建设经历曲折发展。直到1996年，党的十五大才正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史任务。1999年3月，全国人大九届二次会议通过的宪法修正案明确写上“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。十一届三中全会确定以经济为中心的同时强调对法治和法律体系的完善。在法治建设过程中，法治国家、法治政府和法治社会是宏观层面关注点。旅游业作为微观市场中一个大力促进经济发展的领域，其中的法治乱象一直被忽视，比如景区冲突的解决大多仍停留在私力救济阶段，而未形成公权力引导的法治解决模式。在法律体系内部，宪法、民法、刑法、诉讼法等基本法一直是立法完善重点。《旅游法》出台前，旅游业的法律治理主要依赖于几部法规规章，如《旅行社管理条例》等，其涵盖面较为狭窄，不能全方位的统筹整个旅游业的法律问题，旅游业内部的业务衔接权责也没有依据，法律责任推诿现象严重。

3.4.2执法不严，犯罪成本过低

由于旅游行业并未形成法治环境，执法不严、执法推诿等问题也较为突出。多部门管理、处罚不力的行政执法行为造成行业内犯罪成本较低，甚至形成犯罪利益链。旅游业内的违法行为通常由旅游主管部门、工商部门、产品质检部门、交通部门等共同管理，这就可能导致执法推诿的现象发生。此外，部门间的权力分配也存在一定问题：熟知行业运作规则的旅游部门管理权有限，而处罚权较大的其他部门又不能准确把握旅游业的特性，往往造成行业内有法不依、以低违法成本换取巨额不法收益的现象，如旅游开发商与少数行政人员私下达成协议获取当地旅游资源，形成权力寻租。

3.4.3 旅游业主体法律意识淡薄

旅游开发商与当地居民通行的利益分配往往是通过协议约定的。在这一过程中，开发商在经济、法律等方面都可雇佣专业人员参与，有能力引导合同偏向自己的利益。在利益的驱使下，本应公平公正的合同反而因为隐藏的不公平条款成为开发商获取利益的渠道甚至在合同以外，通过贿赂公权力部门侵占居民资源，获取不正当利益；而当地居民则处于教育程度较低、毫无专业法律意识的劣势地位，对可能存在的不公正的合同内容或开发商违反合同的行为不敏感，失去追责权利。加之契约精神的缺乏，居民在发觉自身利益受到损害时往往选择暴力行为进行抗争，获取话语权，而非协商、调解、诉讼等方式。综上所述，法律适用环境的缺失导致现行法不能充分利用，后续再多的立法措施对解决景区冲突问题也只是徒劳，加强当地居民的法律意识才是具有可持续性解决能力的措施。

4 旅游吸引物权利的部门法归属

4.1以法律关系客体为划分标准，分类研究旅游吸引物

旅游吸引物内容庞杂，无法一一例举，归类研究具有科学性。此前笔者分析旅游吸引物的权利主要基于其内容的划分而进行分类解析，但其中不免有所遗漏（主要来自事实划分与法律划分间的差异）。随着更深入的研究表明，从法律角度探讨旅游吸引物的权属性质还应从法律客体角度进行分类探讨才可得到法律分析上较为严密的论证逻辑结构、更符合法律的科学性并能较为全面地涵盖法律上的旅游吸引物分类。法律关系的客体包括物、人身（人格）、智力成果、行为和信息。由于人身（人格）对应的权利为人身权（人格权），在旅游吸引物中并不存在这一类型，因此下文仅讨论物、行为，智力成果和信息。

4.2 “物”的部门法归属

笔者曾以现有的法学研究为依托，归纳了明确旅游吸引物法律属性可对应的法学理论——准物权说、自然资源物权说和资源权说。提炼以上理论在于这3种理论研究较为成熟且符合旅游吸引物权的特征，在不改变现有法律框架的基础上，处理旅游吸引物的法律问题都可参考相关理论和制度。有形物、非物质文化遗产可参考《物权法》《文物保护法、《非物质文化遗产保护法》等法律。传统知识作为旅游吸引物的一类，其内容过于宽泛，部分内容属于非物质文化遗产，而《非物质文化遗产保护法》规定以外的传统文化的价值则未得到法律认可，可作为一般的物参考《物权法》或《知识产权法》的规定。事实上，旅游吸引物的表达方式远远大于上述内容，但法律乃至文字都无法完整地记录旅游吸引物的内容，因为旅游吸引物的吸引性时刻因人类的主观喜好、活动而改变。例如，贵州某山区的苗族同胞保持着原生态的生活方式，但由于基础设施、交通条件等原因不为人知仍不能成为旅游吸引物；而云南某地同样的苗族文化（甚至已被商业化）则因为旅游开发成为旅游吸引物。由此可见，相似的内容不一定都是旅游吸引物。旅游吸引物的成形依赖于人为的旅游规划和开发，该要件是造就旅游吸引物的充分非必要条件。

4.3 “行为”的部门法归属

探讨行为之前必须区分事实行为与法律行为。所谓法律行为，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为[13]。法律关系则是以法律规范为基础形成的，存在于法律主体之间，以权利和义务为内容的社会关系[14]。法律事实是建立在客观事实基础上且发生在法律规范内的法律事件或法律行为。例如，游客为了旅游吸引物支付的金钱（景区门票等）能够引起债务合同的发生。在合同成立的前提下，如果景区无合法理由把游客拒之门外属于违约行为，则会产生违约责任，可参照《合同法》规定进行追责。在顺利履行游客与景区间合同的基础上，景区居民依照另一法律关系——与景区开发商间的收益分配合同，能够获取部分由旅游吸引物产生的收益（三者基本的法律关系如图一所示）。

图1 景区开发商、景区居民、游客关于旅游吸引物的法律关系示意图

Fig.1 the Legal Nexus among Tourists，Scenic Spot Developers and Local Residents.

与此不同的是，客观事实的变化并不能引起法律关系上权利义务的改变。通常来说，门票属于景区与游客之间默示达成的无名合同。如果某景区不对游客收取门票，那么其所有人与游客之间不存在合同，在此之上则不产生债务关系。没有订立合同的情况下，景区所有人有权拒绝游客进入，且不属于违约行为。简而言之，旅游吸引物的变动不一定都能产生法律关系，也不都需纳入法律框架内讨论，很多现象的出现仅仅是社会关系的变化。从上述关系图可知，居民进行暴力抗争的行为可能对旅游吸引物造成一定的损害，其所有人还可根据《侵权法》对侵权人进行追责。

5 旅游吸引物的知识产权法保护

旅游吸引物作为旅游业的标志，具有强烈的行业特色，仅通过修改《物权法》难以有效解决其本身法律属性问题及其之上衍生的一系列纠纷。数年来由旅游吸引物引起的景区冲突从未间断，其中一个原因可能是引起该冲突的旅游吸引物知识产权属性还未被认识。旅游吸引物引起的冲突不仅是一个社会问题，更是一个法律问题。在逐渐深化该论题的认识中，笔者发现旅游吸引物的法律保护不应仅局限于物权法视域下产权问题的归属，还可从知识产权法视角下进行分析以寻求更可行的法律保护对策。

5.1 旅游吸引物的知识产权表现

法律客体中的智力成果指人通过智力劳动所创造出来的精神产品，如商标设计、文艺作品等，信息指有价值的情报或资讯，如产业情报、商业机密等[15]。知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利，广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标记权、专利权等各种权利[16]。知识产权也被称为无形财产权。知识产权不同于有形物权的本质特性在于其权利客体的非物质性，即无形体的精神财富，所以知识产权不发生有形控制的占有，不发生有形损耗的使用，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分[17]。尽管智力成果不会被占有、处分，但其带来的收益却是可计算、可分配的。由于商标注册实行申请在先原则，开发商把民族图腾、民族画作、民俗活动等注册为产品商标，一定程度上存在利用民族文化知名度混淆视听的可能性，甚至不尊重民族文化的原生性。例如，伊犁哈萨克自治州一家酒厂让哈萨克人心目中神圣的文化符号——冬不拉，成为“酒”的代言。伊犁州政协委员曾提交《关于更改冬不拉酒商标名称的提案》，有律师向国家商标局提出书面申请，要求撤销对冬不拉酒商标注册的公告[18]。此外，旅游开发商出版民族艺术曲调、独有的民俗故事等也存在侵犯居民著作权的可能性；非物质文化遗产中包含的民族饮食配方、医药配方等国家秘密或商业秘密也存在被开发商泄漏用来盈利的可能性；旅游目的地产品往往容易引发其地理标志权被侵犯的可能，如凤凰血粑鸭被来自非凤凰地区的血粑鸭冒用，更多地理标志商标如湘西黑猪、阳澄湖大闸蟹等面临同样问题。

根据以上分析，民族地区享有丰富的知识产权但却未被有效利用，反而被旅游开发商无偿利用。文化表现形式以及体现或传达文化表现形式的活动、产品与服务可以受到知识产权保护[19]。传统知识的具体类型包括农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医学知识、有关生物多样性的知识、民间文学艺术表达、名称标记及符号，以及其他未固定的文化财产[19]。以上民族或地区的知识作为旅游吸引物可能享有的为商标权、著作权、商业秘密和地理标志等。虽然当前全世界知识产权规定都不能完全涵盖对传统知识的保护，但现有的知识产权制度一定程度也可对已知类型的旅游吸引物进行有效保护。

5.2 旅游吸引物的商标权保护

民族地区的显著标志、图腾或任何代表少数民族形象的物品因其独特性可作为旅游吸引物而为人所知，如蒙古族的马头琴、苗族服饰等。旅游开发商可借助已有民族文化的知名度，使用此类民族物品注册商标以混淆视听，如上所述“冬不拉酒”。对于不了解旅游目的地真实文化的游客而言，旅游活动中了解到的民俗文化能够使其对民族地区形成一定形象认知，带有民族标示的商品必然成为其首要选择。虽然商标实行申请在先原则，旅游目的地居民往往没有意识到少数民族的集体智慧可成为商标。《商标法》第10条第6～8款明确规定，不得作为商标使用的标志：带有民族歧视性的；带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。因此，经销商以少数民族文化标志混淆视听作为商标的，被侵权人可依法申请撤销其商标。

5.3 旅游吸引物的著作权保护

民族的或地区特有的民间文学艺术，如文字作品、口述作品、戏曲、舞蹈、美术、建筑等，可受到著作权及邻接权的保护，而这些著作形式往往也是旅游开发的对象。旅游开发商通过无偿使用这些著作并独占其所得收益，这是对著作权人合法权利的侵犯。根据《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第5条规定：民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。第8、10条分别规定了使用、授权取得民间文学艺术的应应当取得著作权人的许可并支付合理报酬。第15条规定了侵害民间文学艺术作品著作权的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉或者赔偿损失等民事责任。

5.4 旅游吸引物的商业秘密保护

根据《反不正当竞争法》第10条第3款规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于旅游目的地居民法律意识较为淡薄，其世代相传的医药配方、食谱等传统知识存在被开发并无偿使用的可能性，或者作为旅游吸引物的酒厂、葡萄酒厂在观光游中酿酒技术或配方等商业秘密被泄露，皆可参照《反不正当法》第10条禁止性规定保护商业秘密的价值。值得注意的是，商业秘密构成要件之一是权利人采取了保护措施。现实中，民族地区的居民对传统秘密的保护意识不够强烈，在族群内公开的传统资源往往不被他们视作秘密而采取严密的保护措施。但根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定：权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。由于法律采取较为宽松的规定，以地域为界限而在一定范围内不对外公开的也属于对秘密的保护，也不得被他人盘剥利用。

5.5 旅游吸引物的地理标志权保护

TRIPS协议第22条第1款将地理标志定义为：其标志出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征主要与该地理来源有关。享有地理标志的商品是对该地商品质量的认可，因此盗用地理标志、虚假宣传使用地理标志的行为都应被禁止，该行为也构成不正当竞争行为。地理标志权的保护主要通过向国家质检总局申请。《商标法》第16条规定了滥用地理标志误导消费者的商标应不予注册并禁止使用。地理标志产品极容易成为旅游特产而被游客带回出发地。滥用或盗用地理标志的不合格产品表面上仍代表了旅游目的地形象，实质上则是对合格产品与游客的双重损害，如旅游市场上充斥着大量不合格的和田玉、北京景泰蓝、景德镇瓷器等。地理标志权的保护有赖于当地工商行政部门的管理之外，游客投诉的权利意识也应加强。

当然，除上所述知识产权种类外，旅游吸引物还可享受外观设计权等其他类型知识产权保护，囿于文章篇幅不再一一展开。事实的物远大于法律的规定，虽然旅游吸引物的种类无法穷尽，但梳理现有法律体系对旅游吸引物的权属研究提供了一个全新的分析视角，所以，在当前知识产权严重缺失的情况下，学界应重视旅游吸引物的知识产权保护研究。

结语

旅游吸引物引发的法律问题并不能通过简单的立法来解决，也不止局限在物权问题上，由其引发的财产权问题才是导致旅游景区冲突的根源所在。社区居民对财产权维护的羸弱现象并非源自于失权、缺权甚或制度的缺失，乃是旅游开发商与社区居民在法律认知、权利保护意识方面的不对等状态所致。民族资源承载着社区居民私人或集体所享有的知识财产，知识产权保护的缺失应受到正视。保护知识产权价值的实现可成为解决旅游吸引物引起的利益分配纠纷的可行途径。

致谢：感谢两位匿名审稿专家提出的宝贵修改意见及编辑老师的支持！

参考文献（References）：

[1][11] Bao Jigang， Zuo Bing. Legislating for tourist attractions rights[J]. Tourism Tribune，2012，27（7）：11-17.[保继刚，左冰.为旅游吸引物权立法[J].旅游学刊，2012，27（7）：11-17.]

[2] Zhang Qiong， Zhang Demiao. Query on legislating for tourist attractions rights[J]. Research on the Rule of Law，2013，（6）6：84-89.[张琼，张德淼.旅游吸引物权整体立法保护质疑[J].法治研究， 2013，（6）6：84-89.]

[3] Zhang Qiong， Zhang Demiao. Analyses on tourist attractions rights can not being legislated[J]. Tourism Tribune，2013，28（12）：90-96.[张琼，张德淼.旅游吸引物权不可统一立法之辨析[J].旅游学刊， 2013，28（12）：90-96.]；

[4] [7] Xin Jiyuan，Cao Wukun，Wu Dahua. Expression of the ownership of tourist attractions and the related practice[J]. Journal of Yunnan Normal University：the Philosophy and Socialscience Edition，2014，46（5）：111-115.[辛纪元，曹务坤，吴大华.旅游吸引物权的表达与实践[J].云南师范大学学报：哲学社会科学版，2014，46（5）：111-115.]

[5] Bao Jinggang， Chu Yifang. Tourism Geography[M]. Beijing： Higher Education Press， 1999： 72.[保继刚，楚义芳.旅游地理学[M].北京：高等教育出版社，1999： 72.]

[6] Wang Zejian. Essential of the Civil Law[M]. Beijing： Peking University Press， 2011： 56.[ 王泽鉴.民法概要[M].北京：北京大学出版社，2011： 56.]

[8][13][14] [15]Zhang Wenxian. Jurisprudence（the 4th Edition）[M]. Beijing： Higher Education Press， 2013： 116-117； 118； 111-112.[ 张文显主编.法理学（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2013： 116-117；118；111-112；118.]

[9] Zhou Yongkun. Research on the stability of Law[J]. Journal of Suzhou University，1987，8（8）：20-21.[周永坤. 论法的稳定性[J].苏州大学学报， 1987，8（8）：20-21.]

[10] Zhang Zhengde， Fu Zitang. Jurisprudence[M].Chongqing：Chongqiong University Press， 2003： 16.[张正德，付子堂.法理学.重庆：重庆大学出版社.，2003： 16. ]

[12] Guo Daohui. Essentials of Jurisprudence[M].Changsha： Hunan People's Publishing Press， 2005： 65.[郭道晖.法理学精义[M].长沙：湖南人民出版社，2005： 65.]

[16][17] Wu Handong. Intellectual Property Right Law（ the 6th Edition）[M].Beijing： Beijing University Press， 2014： 4-7.[吴汉东.知识产权法学（第六版）[M].北京：北京大学出版社，2014： 4-7.]

[18]Chen Chao. Registration of Trade Mark Should Respect Ethic Historical Culture[EB/OL]. http：//www.7law.cn/shangbiao/zhuce/34189.html， 2015-03-26.[陈超.商标注册要尊重民族历史文化[EB/OL]. http：//www.7law.cn/shangbiao/zhuce/34189.html， 2015-03-26.]

[19] Wu Handong. Research on Intellectual Property Right（the 3rd Edition）[M].Beijing： Renmin University of China Press， 2013： 417，432.[吴汉东.知识产权总论（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2013： 417，432.]

Discussion on Legal Rights of Tourist Attractions

ZHANG Qiong， ZHANG Demiao

（Department of Jurisprudence， Law School， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan430073，China ）

Abstract： A number of researchers today are discussing the legal rights of tourist attractions. Tourist attractions themselves can be complicated entities in that they can include， for example， natural resources and cultural resources. Furthermore， all tourist attractions have both legal attributes and industrial characteristics. Therefore， it can be difficult to obtain a comprehensive understanding if research only focuses on a single subject. Considering the importance of solving various conflicts in the field of tourism， some researchers have agreed that a legal method for tourist attraction rights is the best choice， yet still disagree as to how to adopt appropriate legal approaches. Some seek amendments to property law by legislating for tourist attraction usufruct and the allocation of fructus civiles. Some advocate to legislate ethical laws to protect tourist attractions rights in ethical tourism areas. Others state that studies on tourist attractions should adopt a legal perspective and focus on the expression and practice of the ownership of tourist attractions. Thus， customary law is one way to create a legal loophole. However， we claim that the above suggestions cannot resolve the conflicts caused by the profit allocation of tourist attractions because the stability and authority of the law are contradictory to these legislative proposals. Both of the above views have not realized the value of the present law. This paper strongly advises the use of the present laws or to legislate judicial interpretation. On the one hand， it is necessary to analyze tourist attraction rights according to the classification of the object of legal relation， namely， property， person， intellectual property， action and information. Consequently， tourist attraction rights are divided into property rights， creditor rights and intellectual property rights. On the other hand， this paper highlights the hidden treasure trove created by intellectual property rights （which are typically neglected by scholars and indigenous people） including trademarks， copyright， trade secrets and geographical indications. Therefore， it is imperative that the value of the intellectual property rights of tourist attractions and their fructus civiles are realized. Furthermore， tourism developers should no longer freely exploit the intellectual property of tourism destinations. Instead， they should pay an intellectual property fee to indigenous people to achieve fair contracts to relieve the severe tension between both parties. Local government should also play a protective role for vulnerable groups instead of engaging in rent-seeking and corruption. The priority， then， is to establish a legal environment within the tourism industry and to improve the legal concept of indigenous people so that tourism developers can be regulated by law. Only then can conflict in tourism be mediated and a sustainable tourism economy developed.

Keywords： tourist attractions； legal attribution； taxonomic study； intellectual property rights

[责任编辑：吴巧红]