从旧兼从轻原则的新困惑

赵立勋 张爱艳

内容摘要：《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施后，从旧兼从轻原则的适用遇到一些新问题。通过分析张某某行贿案引发的分歧，进一步明确“处刑较轻”的“刑”既包括主刑也包括附加刑；“处刑较轻”应当以法定刑为比较对象；“处刑较轻”的认定存在六项比较规则；主张对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条做适度扩张解释，即适用旧法时也可适用新解释。

关键词：从旧兼从轻 法定刑 附加刑 贪贿新解释

一、问题的提出

《刑法修正案（九）》（以下简称“《修正案九》”）自2015年11月1日起施行，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“贪贿新解释”）于2016年4月18日公布并施行。《修正案九》及贪贿新解释的适用引发了诸多有争议的问题，如贪污贿赂犯罪相关法律和司法解释的时间效力问题、贪污贿赂犯罪与渎职犯罪之间的重复评价问题、贪污贿赂犯罪的数额计算及不同职务犯罪之间的量刑均衡问题等，其中尤以刑法的溯及力原则即从旧兼从轻原则的理解与适用问题较为突出，张某某行贿案即为此典型案例，突出反映了从旧兼从轻原则适用的新困惑。

张某某的行贿行为发生在2011年至2015年间，行为时的有效法律是《修正案九》施行前的刑法（以下簡称“旧法”）和2013年1月1日起施行的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧解释”），根据旧法、旧解释，行贿数额在1万元以上20万元以下的，处5年以下有期徒刑或者拘役。2016年审理此案时的有效法律是《修正案九》施行后的刑法（以下简称“新法”）和贪贿新解释，根据新法、新解释，行贿数额在3万元以上100万元以下的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。讨论张某某行贿案的法律适用问题时出现了以下分歧意见：

一种观点认为依照从旧兼从轻原则，此案应当适用旧法同时适用贪贿新解释。《刑法》第12条规定的“处刑较轻”中的“刑”，应理解为法定刑，法定刑的比较既包括主刑也包括附加刑。对张某某而言，新法与旧法规定的主刑一致，但是新法增加了罚金刑这一附加刑，因此可以得出旧法轻的结论。对比2013年旧解释与2016年贪贿新解释的规定，显然新解释更轻，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条的规定，适用新的司法解释。这也是本文作者所持的观点。

第二种观点认为依照从旧兼从轻原则，此案应当适用新法同时适用贪贿新解释，其中又包括三个不同的理由。（1）以法定刑为比较对象，但比较时只考虑主刑，不考虑附加刑，此案适用新法与旧法的主刑一致；由于贪贿新解释明显轻于旧解释，而新解释只适用于新法期间，因此适用新法与贪贿新解释。（2）应当以宣告刑为比较对象，且只比较主刑，不考虑附加刑，此案适用新法处刑轻。同时认为旧法不能适用新解释，因此适用新法与贪贿新解释。（3）以宣告刑为比较对象，主刑、附加刑都包括在比较范围内，旧法不能适用新解释，此案适用新法与贪贿新解释。

由上可见，张某某行贿案分歧的焦点问题在于如何理解从旧兼从轻原则，主要包含三方面的内容：（1）“处刑较轻”中的“刑”指法定刑还是宣告刑？（2）比较刑罚轻重时需要考虑附加刑吗？如果需要，什么情况下需要比较？怎么比较？尤其是出现主刑变轻而附加刑变重时怎么判断？（3）旧法是否可以适用新解释？下面将主要讨论这些问题。

二、“处刑较轻”的理解

对新旧法进行比较之前，需要先行明确“刑”的含义。在刑法溯及力语境里，存在着法定刑和宣告刑的不同理解，也存在着主刑和附加刑的范围争议。

（一）“处刑较轻”应当以法定刑为比较对象

在比较旧、新法的刑罚轻重时，是以法定刑还是宣告刑为比较对象呢？1997年最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》就此问题有明确的规定：《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。司法解释明确界定比较的对象是法定刑以后，司法实践中应当一律适用。

（二）“处刑较轻”的“刑”既包括主刑也包括附加刑

处刑较轻中的“刑”，是既包括主刑，也包括附加刑在内呢？还是单指主刑？主张不包括附加刑的观点认为附加刑在刑罚体系里面地位明显低于主刑，只比较主刑就足以确定新旧刑法的轻重，不需要考虑附加刑。本文不赞同这一观点，理由如下：

1.刑指刑罚，而刑罚由主刑和附加刑构成

《刑法》第32条明确规定“刑罚分为主刑和附加刑”，由此可知，如果不做专门说明，刑罚当然地包括主刑和附加刑在内。

2008年前，司法实践中对“上诉不加刑”中的“刑”是否包括附加刑产生分歧意见，对此最高人民法院《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》明确规定：…上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。因此，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑…。这一批复虽然并无新意，但澄清了此问题上的模糊认识。上诉不加刑原则与从旧兼从轻原则中“刑”的含义是一致的，“刑”包括附加刑的解释可资借鉴。

2.附加刑虽然不如主刑严厉，但不可或缺

从主刑与附加刑关系上看，主刑与附加刑相互补充、相得益彰，避免了单一刑种的局限性，共同构成了完整的刑罚体系。主刑包括自由刑和生命刑，附加刑主要有财产刑、资格刑等，主刑在刑罚体系中处于主导地位，是应对犯罪的主要刑罚方法，而附加刑具有重要的补充作用，要完整地实现刑罚预防犯罪的目的，二者缺一不可。

因此我们不能片面地认为附加刑在严厉程度上轻于主刑，则可有可无，从而忽视附加刑的独立价值。

（三）“处刑较轻”的比较规则

1.司法解释中已经明确的四项比较规则

从《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中，可以归纳出“处刑较轻”的四项比较规则：

规则一：法定刑比较规则。比较刑罚轻重以法定刑为对象。

规则二：具体幅度内比较规则。如果刑法规定的某一罪有多个法定刑幅度的，选用具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较。

规则三：法定最高刑优先规则。如果法定最高刑可以区分出轻重，那么法定最高刑较轻者为处刑较轻的法律。

规则四：最高刑相同时比较法定最低刑规则。法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑较轻者为处刑较轻的法律。

2.有待进一步明确的补充规则

理论上讲，在新旧法律之间，主刑与附加刑都发生变化存在两种情形：一是二者发生同向变化——即主刑与附加刑同时变重或者同时变轻；二是发生不同向变化——即主刑变重附加刑变轻，或者主刑变轻而附加刑变重。对于第一种情形即主刑与附加刑发生同向变化时，较容易确定新旧法的处刑轻重；而在第二种情形即主刑与附加刑发生不同向变化时，仅依据上述四项规则不能完全解决问题，还需结合下面的规则以确定取舍：

（1）主刑优先规则。在新旧刑法比较轻重时，应该首先以主刑为比较对象，如果通过比较主刑可以区分出轻重，则不需要比较附加刑，此即本文所称的主刑优先规则。主要理由有：第一，主刑是我国刑罚体系的主干，是国家对犯罪应对的主要措施，主刑的轻重体现了国家对犯罪否定性评价的尺度和等级排列，通过比较主刑的轻重得出新旧法轻重的结论，是科学的、有说服力的；第二，主刑包括自由刑和生命刑，附加刑主要是财产刑和资格刑，就二者所针对的犯罪人的权利而言，显然主刑剥夺的是犯罪人更为根本更重要的权利；第三，主刑优先可以防止个案、不同地区适用法律的差异，有利于维护法律的统一实施。

（2）附加刑比较规则。新旧法主刑相同的时候，没有规定附加刑的法律处刑较轻。张某某行贿案即属于此情形，新法与旧法的主刑的法定刑一致，但是新法增加了罚金刑这一附加刑，因此可以得出旧法轻的结论。若新旧法的主刑完全相同且都规定了附加刑，对附加刑的比较仍然适用法定最高刑优先规则和最高刑相同时比较法定最低刑规则；此外，如同时判处多个附加刑的，判处附加刑种类少的轻于判处附加刑种类多的。

（四）“处刑较轻”的判断无需考虑个案被告人的意愿

有观点认为：一般情况下，对于贪污罪、受贿罪，二审应该适用修正后的刑法，因为修正后的刑法主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。当然，有的犯罪分子会不会宁愿多坐几年牢，也不愿多缴纳10万元罚金。如果有这样的人，那也是特例。对于这样的人，似乎可以适用修正以前的刑法，维持主刑不变，不判附加刑[1]。这一观点显然有考虑被告人意愿的倾向。

从法律的普遍性效力、可预测性上讲，应当不考虑个案被告人的意愿，而是在全国范围内实行统一的标准；当然从司法个别化和特殊预防的角度讲，似乎又有必要考虑被告人的不同意愿。两种意见都有一定道理的情况下，如何做出价值判断？作者认为，司法个别化和特殊预防的考虑是有道理的，应当予以一定的体现，但是不应在确定新旧法轻重这个环节上予以考虑，因为新旧法的适用需要有一个统一的标准，至于被告人自己的意愿体现，可以在法定幅度内法官判处具体刑罚时进行适当的倾斜和平衡。

三、旧法在一定程度上可以适用贪贿新解释

对于適用旧法时能不能同时适用贪贿新解释，在张某某行贿案的讨论中出现了不同意见。反对意见认为，新解释是针对刑法修正案九修改的贪污贿赂类犯罪部分作出的解释，只适用于新法期间，张某某行贿案不能根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条的规定适用新解释，因为第三条包含着这样的潜在前提：法律未修改情况下，存在新旧两个司法解释时，适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；一旦法律已经修改，失去同一部法律这个前提，将不能根据第3条规定适用新解释。

我们认为上述观点值得商榷。《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》施行时，刑法只出台了两个修正案，司法解释第3条的规定，是否考虑到了刑法修改前后的新旧司法解释比较，不得而知。但从第3条规定的字面意义分析，结合该解释的第1条规定，可以初步判断《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的原意应该是指在刑法未修改情况下新旧司法解释的比较适用。但是，承认这一原意的存在，并不能得出行贿案件适用法律时只能在旧法、旧解释或者新法、新解释间做出选择，我们仍然可以选择旧法、新解释。

（一）贪贿新解释不是单纯的专门针对《修正案九》的司法解释

比较一下《修正案九》修改的贪贿内容与贪贿新解释的范围，可以发现：《修正案九》共52个条文，涉及到贪贿类犯罪（广义）的共有7条，涉及到对非国家工作人员行贿罪、贪污罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪共7个罪名。

而贪贿新解释涉及到10个罪名，分别是：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪。其中《修正案九》未修改但解释里涉及到的有四个，即：388条之一利用影响力受贿罪、163条非国家工作人员受贿罪、271条职务侵占罪、272条挪用资金罪。此外对比《修正案九》和贪贿新解释还发现，介绍贿赂罪被《修正案九》修改了法定刑，但贪贿新解释并未涉及这一罪名。

由此可见，贪贿新解释并不是仅针对《修正案九》修改的贪污贿赂类犯罪部分作出的解释，而是针对整部刑法中的部分贪贿类犯罪作的解释。它既对《修正案九》修改的贪贿犯罪部分内容进行了解释，也对未经《修正案九》修改的部分贪贿犯罪进行了解释。因此贪贿新解释实质上是一个复合解释，它不是一个单纯的对新修改部分法律的解释，前述认为新解释是针对《修正案九》修改的贪污贿赂类犯罪部分作出的解释的观点存在错误。

综上所述，贪贿新解释对于《修正案九》未修改部分的犯罪的解释，当然可以直接适用于旧法，对于贪贿新解释中的这一部分内容，仍然相当于刑法未修改情况下的新司法解释，符合《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条的规定。

（二）贪贿新解释可以适用于旧法

贪贿新解释中对于《修正案九》作出修改的贪贿类犯罪的解释，并非只能适用于新法，其部分内容可以适用于旧法。

1.对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条的理解不能形式化

司法解释是法律条文含义的具体化，是依据法律规定对法律的适用问题所作的解释，司法解释只不过是把法律规定的那些不明确或者理解上有不同意见的问题，更加明确、更加具体化。从理论上讲，司法解释的时间效力与其所解释的法律相同，即它所解释的法律什么时候有效，司法解释就应当什么时候有效。《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定，司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。司法解释公布施行后，所有正在审理或者尚未审理的案件，都必须按照解释去理解、适用法律[2]。

结合贪贿新解释来分析，其中对《修正案九》未修改的犯罪的解释，当然可以适用于旧法；而对《修正案九》修改了的犯罪的解释，效力应当适用于《修正案九》生效之后的刑法即新法，但在特定情况下也可适用于旧法。

就本文讨论的张某某行贿案而言，行贿罪属于被《修正案九》修改了的罪名，但仔细分析贪贿新解释第7条的规定，却与《修正案九》修改内容无关，可以适用于旧法。《修正案九》对行贿罪的修改有五处，其中三处是在三个量刑幅度内增加了罚金刑；一处是增加了与“情节特别严重”并列的“使国家利益遭受特别重大损失”情节，最后一处是对于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的处罚进行了完善。因此，贪贿新解释第7条、第8条对于行贿罪第一个法定刑幅度的数额标准、数额加情节标准、第二个法定刑幅度的“情节严重”、“使国家利益遭受重大损失”标准的解释，并不是针对《修正案九》内容的解释，而是对旧法内容的解释，所以适用旧法的同时当然可以适用新解释的这部分内容。

2.有必要对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条进行适度的扩张解释

《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”据此，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释的，应当根据《刑法》第12条第1款规定的从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。

本文認可第3条的潜在前提：在法律未修改的前提下，存在新旧两个司法解释时，适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。但如果因此而得出结论：一旦法律已经修改，失去同一部法律这个前提，第3条将不再适用。那么是对第3条规定的错误理解，不恰当地缩小了适用范围。

在理解《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定时，不应局限于前文所述的潜在前提，而应将第3条规定进行适当的扩张解释，使得第3条规定能够面对新的法律适用问题提出适当的解决方案。具体理由如下：

第一，潜在前提之所以潜在，是因为在第3条规定中没有明确，而正是因为没有明确，便为解释该条预留了空间。即使超出了潜在前提，也并不与第3条规定的字面意义相矛盾。

第二，在刑法没有修改的情况下，存在新旧司法解释的，根据从旧兼从轻原则选择适用的司法解释，这一点系第3条的当然解释，当无异议。

第三，在刑法修改的情况下，并不必然导致新解释不能适用于旧法。首先，需要对新法的修改进行程度判断——如果是结构性的修改，如《修正案九》对贪污罪修改，旧法不可能适用新解释。其次，如果是局部性的修改，则需要将新法修改内容与新司法解释内容进行对比判断。如果新解释针对的是新法修改之外的内容，适用旧法时可以适用新解释，因为此时新解释针对的仍然是旧法的内容，不违背《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条确定的司法解释时间效力规定。

注释：

[1]参见悄悄法律人李勇根据听课笔记整理：《独家重磅：最高法苗有水解析〈贪贿解释〉二十个疑点（下）》，来源于微信公众号“悄悄法律人”2016年5月18日。

[2]罗筱玲：《谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案——对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则》，载《刑事审判参考》2006年第6集（总第53集）。