修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则

黄京平

典型案例：2011年至2015年，被告人张某某（时任某公司经理），在某国有公司向其采购物资的过程中，为谋取不正当利益，先后多次给予该国有公司物资供应部部长石某某回扣共计人民币122900元。检察机关于2016年1月19日提起公诉，认为应当适用1997年修订的《刑法》第389条第2款、第390条第1款规定；法院于2016年4月25日开庭审理并当庭宣判，认为应当适用《刑法》第389条第2款、第390条第1款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款、第19条第2款的规定，以行贿罪判处张某某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币20万元。一审判决已生效。

内容摘要：修正刑法规范与新定司法解释，实际适用时间同步且相关内容交叉竞合的情形下，根据从旧兼从轻原则，具体判断特定法律规范和司法解释条款的溯及力，具有相当的复杂性。适用从旧兼从轻原则，应当以充分有利被告为主旨细化溯及力判断规则。修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则包括：刑法规定和司法解释的溯及力，是具体条款的溯及力；具体条款的溯及力判断，应以分项独立评价为原则，以整体总括评价为例外；刑法规范具有溯及力，司法解释就具有溯及力，刑法规范不具有溯及力，司法解释就不具有溯及力。

关键词：溯及力 刑法修正 有利被告 司法解释 从旧兼从轻

一、法律适用差异：遵循相同原则但适用条款有别

本文着重讨论的张某某行贿案（以下简称“本案”或“行贿案”）涉及的核心问题，是修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断应当遵循的规则。本案是同时涉及修正后刑法的具体条款，以及同步修改的司法解释的具体条款是否具有溯及既往效力的典型案例。

本案的典型意义还表现为：本案的公诉机关和审判机关依据相同的溯及力原则即从旧兼从轻原则，采用不同的判断方法、甚至运用彼此互斥的判断规则，形成了存在重大分歧的法律适用意见。具体而言，审判机关认为，根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正后《刑法》第389条第2款、第390条第1款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第7条第1款、第19条第2款的规定。公诉机关认为，根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正前刑法第389条第2款、第390条第1款，以及《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定。由于《刑法修正案（九）》对刑法第389条未做任何修订，所以，公诉机关与审判机关就本案法律适用的分歧意见，实际可以简略表述为：（1）刑法规定适用的区别，究竟是应当适用修正前《刑法》第390条第1款还是应当适用修正后刑法第390条第1款？（2）司法解释适用的区别，究竟是应当适用《贪污贿赂解释》第19条第2款还是不应当适用《贪污贿赂解释》第19条第2款？换言之，依据审判机关理解，修正后《刑法》第390条第1款和《贪污贿赂解释》第7条第1款、第19条第2款的规定，是有利被告的较轻规定或更轻规定，具有溯及力。而检察机关则认为，修正后《刑法》第390条第1款的规定和《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定，是不利被告的较重规定，不具有溯及力；但《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定，是有利被告的更轻规定，具有溯及力。

笔者以为，本案判决适用法律确有错误，属于轻罪重判、适用刑罚明显不当（即依法不应判处罚金而判处罚金20万元），检察机关对该判决没有提出抗诉，未能依法履行诉讼监督职责。

二、差异原因复杂：刑法修正与解释调整时间同步且内容竞合

本案适用法律错误的主因，不是源自对刑法规定和司法解释的溯及力原则存在理解偏差，而是在遵循有利被告原则、从旧兼从轻原则的过程中，运用的具体判断方法有所失当，适用的具体判断规则尚欠合理、有待完善，甚至应有的具体判断规则处于缺位状态或者尚未形成共识，亟需源于司法经验的规则整理并对规则形成基本共识。也就是说，具体判断方法失当，具体判断规则实际缺位或者整理滞后，是导致前述裁判适用法律错误的基本原因。

通常情况下，在司法实务中适用从旧兼从轻原则，并不会遇到复杂的方法运用、规则细化的问题。例如，修正前《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”修正后《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《刑法修正案（九）》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，明确行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，只有在“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”三种情况下才可以减轻或者免除处罚。[1]对于修正后《刑法》第390条第2款规定的溯及力问题，应否在《关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释》（以下简称《修九时间效力解释》）中设专条予以明确规定，便有不同的意见。在研究讨论及征求意见过程中，相关单位建议增加规定：“对于2015年10月31日以前实施行贿行为，在2015年11月1日以后，且在被追诉前主动交待行贿行为的，适用修正前《刑法》第390条第2款的规定。”以明确对于2015年10月31日以前实施行贿行为，只要在被追诉前主动交待行贿行为的，都可以適用旧法予以减轻处罚或者免除处罚。解释制定机关经研究认为，该建议内容正确、合理，但不必或者不宜在《修九时间效力解释》中明确，可以在解释的理解与适用中专门说明。因为，该建议内容“符合从旧兼从轻原则，审判实践中应无争议，即使不作规定，也都能正确把握。相反，如果予以规定，反而可能引发不必要的争议甚至责备。”[2]可见，最高司法机关认为，涉及刑法修正条款溯及力的问题，并非一律在相关司法解释中予以明确规定；对于司法实务中所遇刑法修正条款的溯及力问题，如果属于司法官一般能够明晰判断、不会产生法律适用异议的，就不在司法解释中作出专门规定，交由司法官依据从旧兼从轻原则决定具体条款的溯及力。此类溯及力问题，一般具有影响轻法判断的因素单一，无需复杂判断过程（包括判断方法和判断规则等）的特点。

与影响因素单一、无需复杂判断的溯及力问题不同，本案确有其特殊性、复杂性，即影响溯及力判断的因素较多且彼此相互交织。具体包括：

第一，各个法定刑幅度的主刑均不变，但都增设并处罚金刑的情形下，修正前刑法的条款与修正后刑法的条款，何者为轻法？若不考虑其他因素，仅对此进行单独判断，结论显而易见，即修正后《刑法》第390条第1款的规定为重法，不具有溯及力。显然，本案公诉机关对此持肯定意见，审判机关却主张该条款具有溯及力。由此可以推断，审判机关是综合其他因素做出判断的。

第二，定罪量刑的立法标准不变、定罪量刑的司法标准提高之后，修改前的司法解释与修改后的司法解释，何者为较轻规定？比较司法解释修改的具体内容，这也是极易判断的事项，且本案公诉机关与审判机关对此没有分歧，即修改后的司法解释有利被告，具有溯及力。《贪污贿赂解释》修改了2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）规定的行贿罪定罪量刑标准，主要有两个方面。一是提高了有关数额标准。将行贿罪起刑点由原先的1万元调整为3万元，同时按照五倍比例原则，上调了行贿罪“情节严重”、“情节特别严重”中的有关数额标准。例如，将原来规定的“20万元以上不满100万元”、“100万元以上”分别调整为“100万元以上不满500万元”、“500万元以上”。二是对行贿罪的入罪门槛增设了“数额+情节”的追诉标准。即除规定行贿数额3万元以上的应当以行贿罪追究刑事责任之外，对于行贿1万元以上不满3万元，但具有明确规定的从重情形之一的，也应当追究刑事责任。[3]简言之，《贪污贿赂解释》第7条、第8条及第9条关于行贿罪定罪量刑标准的规定，是在行贿罪定罪量刑的立法标准不变的条件下，对《行贿解释》原有定罪量刑司法标准的修改，是以新的司法标准替代旧的司法标准。具体到本案认定的行贿数额122900元，适用《贪污贿赂解释》规定以3万元以上不满100万元的数额幅度为准裁量主刑，与适用《行贿解释》规定以1万元以上不满20万元的数额幅度为准裁量主刑相比，显然适用《贪污贿赂解释》有利被告。对此，本案审判机关与公诉机关意见一致，即《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准的规定具有溯及力。

第三，《贪污贿赂解释》明确规定了行贿罪的罚金适用标准，即对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪（除贪污罪、受贿罪以外的、刑法分则第8章的贪污贿赂犯罪），应当在10万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。就行贿罪而言，《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定，就是对修正后《刑法》第390条第1款增设的并处罚金刑的司法适用标准的明确或者细化。对修正后刑法增设的新规定，明确司法适用标准，是该解释条款的特征所在，也即它是依附于修正后《刑法》第390条第1款的新规定而存在的全新司法解释条款。由司法解释的基本属性所决定，全新司法解释条款的溯及力与其解释的修正后刑法条款的溯及力完全相同。所以，本案审判机关认为，修正后《刑法》第390条第1款的规定有溯及力，也就应当将《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定作为裁判引用依据。相反，本案公诉机关则主张，修正后《刑法》第390条第1款的规定和《贪污贿赂解释》第19条第2款的规定均不具有溯及力。

三、充分有利被告：溯及力判断规则细化的核心要素

综览上述，足以推断，本案判决适用法律错误的裁判逻辑是：《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准的规定，有利被告，应当具有溯及力；依据新的定罪量刑标准裁量主刑，有利被告，适用修正后《刑法》第390条第1款的规定裁量主刑，也就当然有利被告；适用修正后《刑法》第390条第1款的规定，就应依法并处罚金，也就应当依据《贪污贿赂解释》第19条第2款规定的罚金适用标准裁量罚金数额；根据新的司法解释和新的刑法规定，裁量较轻的主刑，即便并处罚金，被告人被判处的刑罚程度总体较轻，实际有利被告。

笔者认为，本案判决适用法律的裁判逻辑，暗含错误的判断规则，正是错误的判断规则导致了案件适用法律的错误。修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断，应当遵循的主要规则，包括：

（一）刑法规定和司法解释的溯及力，是具体条款的溯及力；具体条款的溯及力判断，应以分项独立评价为原则，以整体总括评价为例外

这一判断规则的核心，就是充分有利被告，即最大限度地体现有利被告原则。就本案而言，应当采用的是分项独立评价的方法，本案不具有采用整体总括评价方法的条件，采用整体总括评价方法应以“不得已”为前置条件。

分项独立评价方法，具体体现为，既适用有利被告的旧法，也同时适用有利被告的新法（或轻法），本案中，旧法即修正前《刑法》第390条第1款的规定，新法为《贪污贿赂解释》第7条第1款的规定，也即同时分别适用旧的立法规范与新的司法解释。分项独立评价方法的实质在于，不是整体选择适用旧法或新法，而是旧法与新法分别适用，并且旧法和新法在刑法规则体系中位阶不同，可以分别是立法规范与司法解释。这种情形下的从旧兼从轻原则中的“兼”，是旧法与新法兼顾适用之义，或同时并用之义，而不是旧法与新法择一适用之义。分项独立评价方法的合理性，在于最大化地实现罪刑法定所蕴含的有利被告原则，其合法性在于符合《刑法》第12条和《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》）确定的从旧兼从轻原则的完整含义。

整体总括评价方法，可以分为两种情形，即必要整体总括评价与不当整体总括评价。前者，如根据修正后《刑法》第383条第1款第1项和《贪污贿赂解释》第1条第1款、第19条第1款的规定，以及刑法和司法解释的其他相关规定，对于犯受贿罪的被告人依法从宽处罚，判处有期徒刑、宣告缓刑，并处罚金。其中，对于《刑法修正案（九）》施行前犯受贿罪者，依据修正后刑法和《贪污贿赂解释》的相关规定并处罚金刑，属于重法（仅指并处罚金的规定）溯及既往，明显不利被告；但是，根据修正后刑法和《贪污贿赂解释》关于贪污罪、受贿罪定罪量刑标准，以及修正后刑法关于贪污罪、受贿罪法定刑幅度、从宽处罚条件的规定及《贪污贿赂解释》的相关规定，适用修正后刑法和《贪污贿赂解释》承担刑事责任的程度或判处刑罚的总量（包括并处罚金）明显较轻，整體有利被告。也即修正后《刑法》第383条和《贪污贿赂解释》的规定，虽然包含不利被告的并处罚金规定，但其作为必须整体适用的规范，属于有利被告的轻法，具有溯及力。这已是刑事司法实务的共识。[4]作为必要整体总括评价的典型实例，修正后《刑法》第383条和《贪污贿赂解释》相关条款的规定，以规则体系的方式整体具有溯及力，基本原因在于：修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑较轻的为轻法；主刑相同时，无附加刑或者附加刑较轻的为轻法。[5]也就是说，综合修正后《刑法》第383条和《贪污贿赂解释》相关条款关于受贿罪定罪量刑标准、法定刑幅度、从宽处罚条件等规定，修正后《刑法》第383条及相关司法解释的规定是轻法，并且该规则体系的轻法属性，就是以并处罚金刑为前置条件的。并处罚金的规定，是该规则体系不可拆分的有机组成。在这一规则体系中，并处罚金的规定不具有独立的溯及力判断的任何可能性。

本案审判机关采用的整体总括评价，是典型的不当整体总括评价。其表现为，将修正后《刑法》第390条第1款规定和《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准、并处罚金适用标准的规定，视为必须整体适用的规则；与此同时，也将修正前《刑法》第390条第1款规定和《行贿解释》关于行贿罪定罪量刑标准等规定，作为必须一并适用的规则。由此导致的溯及力判断结果，必然是：或者选择整体适用包括修正前刑法和原司法解释在内的旧法，或者选择整体适用包括修正后刑法和新司法解释在内的新法（或轻法）。运用这种判断方法的从旧兼从轻原则中的“兼”，是旧法与新法择一适用之义，即适用旧法必然排斥适用新法，或者相反，而不是旧法与新法可以兼顾适用之义。具体到本案涉及的裁判引用规范，其中的立法规范与司法解释之间的实际关系，正确的定位应当是：《贪污贿赂解释》第7条、第8条及第9条关于行贿罪定罪量刑司法标准的规定，是对修正前刑法既有规范内容的新的解释性细化规定，即在行贿罪定罪量刑的立法标准不变的条件下，对《行贿解释》原有定罪量刑司法标准的修改，是以新的司法标准替代旧的司法标准。其实质是，新司法解释关于行贿罪定罪量刑标准的规定，从属于修正前《刑法》第390条第1款关于行贿罪定罪量刑立法标准的既有规定。简言之，新的司法解释从属于旧的立法规范。《贪污贿赂解释》第19条第2款关于并处罚金适用标准的规定，就是对修正后《刑法》第390条第1款增设的并处罚金刑的司法适用标准的明确，是对新立法规范（即增設并处罚金刑）的全新细化规定。所以，《贪污贿赂解释》第19条第2款涉及行贿罪的内容，从属于修正后《刑法》第390条第1款增设并处罚金的全新规定。概言之，全新司法解释从属于全新立法规范。本案审判机关错误定位立法规范与司法解释之间的关系，没有能够清晰或者准确分辨《贪污贿赂解释》不同条款的性质及其与立法规范的具体从属关系，认为《贪污贿赂解释》关于行贿罪定罪量刑标准、并处罚金标准的细化规定，均从属于修正后《刑法》第390条第1款的规定，并将其视为必须整体适用的规则体系。这是造成本案判决适用法律错误的原因之一。

（二）刑法规范具有溯及力，司法解释就具有溯及力；刑法规范不具有溯及力，司法解释就不具有溯及力

这是判断修正后刑法及相关司法解释的溯及力，尤其需要注意的重要规则。这一具体规则，也以充分有利被告为核心要素。

这一具体规则的合理性、合法性，可以从以下几方面理解：

1.《立法法》第104条第1款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。本文以为，由刑法基本属性决定，或受刑法基本原则制约，最高司法机关制定的刑法司法解释，只能对具体的法律条文进行解释，且须符合立法的目的、原则和原意。简言之，禁止不针对具体法律条文制定刑事司法解释。所以，严格意义上，刑法司法解释的条款均有对应的刑法立法规范的条款。

2.依据最高司法机关对刑事司法解释时间效力的原则性理解，[6]刑法司法解释具体条款的时间效力，与刑法立法规范具体条款的时间效力一致，效力适用于刑法立法规范具体条款的施行期间。

3.修正后刑法的施行，其确切含义，不仅是指整部修正案的施行，而且是指经修正案修正的具体条款的施行，更为精确的含义是指，某一具体条款中经修正案修正的具体内容的施行。换言之，某一具体条款中未经修正案修正的既有具体内容的施行日期，当然早于该刑法修正案施行之日。例如，《刑法修正案（九）》施行，就修正后《刑法》第390条第1款规定而言，仅指经修正案增设的并处罚金刑的具体规定自2015年11月1日起施行，而该款的其他既有具体规定的施行日期为1997年10月1日。所以，修正后刑法的同一条款中，经修正案修正的具体内容与未经修正案修正的既有具体内容，其溯及力自然存在差异，理应予以分别判断。唯此，才能确保有利被告原则的具体落实。

4.针对修正后刑法具体条款制定的司法解释，特别是针对同一刑法条款中修正内容与未修正内容分别制定的司法解释，也必然因为立法规范中不同具体内容的溯及力差异，进而决定了从属于不同立法规范内容的具体解释性、细化性司法规则的溯及力，也存在着实质性的差异。

依据前述，结合本案，就《贪污贿赂解释》中有关行贿罪的具体规定而言，可以得出的简要结论为：

一是，关于行贿罪定罪量刑司法标准的规定，从属于修正前刑法关于行贿罪定罪量刑立法标准的既有规定，是以有利被告的新司法标准替代不利被告的旧司法标准。根据《时间效力规定》第3条的规定，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，这一新的定罪量刑司法标准具有相对独立的溯及力。

二是，关于行贿罪并处罚金适用标准的规定，从属于修正后刑法增设并处罚金的全新立法规定，因为并处罚金刑的立法规范明显加重行为人的刑事责任，不利被告，不具有溯及力，司法解释中涉及行贿罪并处罚金适用标准的规定，也就当然不具有溯及力。

注释：

[1]参见万春、缐杰、卢宇蓉、杨建军：《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准（下）》，载《检察日报》2016年5月24日。

[2]黄应生：《〈关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第23期。

[3]参见万春、缐杰、卢宇蓉、杨建军：《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准（上）》，载《检察日报》2016年5月23日。

[4]参见有关刑事判决书，如北京市东城区人民法院（2016）京0101刑初325号刑事判决书，山西省长治市郊区人民法院（2015）郊刑初字第261号刑事判决书，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈刑二终字第244号刑事判决书，河南省南阳市中级人民法院（2015）南刑一终字第00309号刑事判决书。http：//wenshu.court.gov.cn/，访问日期：2016年6月23日。

[5]参见黄应生：《〈关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第23期。

[6]参见孟燕菲：《〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉适用精解》，载陈国庆主编：《刑法司法解释及规范性文件适用精解》，中国人民公安大学出版社2012年版，第232页。