万科董事会决议效力悬疑

梅慎实　王博

最初由“宝能系”发动的万科控制权之战，最终带出了国有股东、地方国资、管理层等多个主体的对决。此间，万科H股的逆市下跌，显示出市场对于6月17日董事会对峙局面的担忧，独立董事张利平回避表决是否合法成为双方争论的焦点。无论结局如何，其都将作为中国公司治理的经典案例载入商业史册

最近闹得沸沸扬扬的万科控制权之争并没有随着万科的停牌而降低热度。近几个月来，万科一直在寻找自己的“白衣骑士”，终于，他们的努力似乎即将得到回报。万科于2016年6月18日发布发行股份购买资产预案，拟向深铁发行28.72亿股，每股15.88元，以456.13亿元收购深铁持有的前海国际100%股权。交易完成后，深圳地铁所持有的万科A股股份将占万科本次交易完成后总股本的20.65%，成为万科第一大股东。深圳市钜盛华股份有限公司及其一致行动人合计所持A股股份将占上市公司本次交易完成后总股本的19.27%。

然而，这份重组方案在董事会会议上受到了华润方面的激烈反对。华润方面虽然支持万科与深铁的合作，但反对向深铁增发股票。在17日的董事会会议上，华润方面的三名董事对方案投了反对票。按照万科《公司章程》，重大收购或发行证券等事项需要董事会三分之二以上的董事表决同意方能通过。当天参会的共11人，表决结果为3人反对，7人赞成。独立董事张利平因为其本人任职的美国黑石集团正在与万科公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，回避了本次会议的投票表决。

结果已出，但这是否意味着决议已通过？华润跟万科各执一词。6月28日两位万科投资者袁女士（持有10000股）、张先生（持有11100股）已向法院提起诉讼，他们以相关程序适用是否恰当、相关信息披露是否充分为由要求撤销万科公司6月17日董事会的决议，结果还不可而知。但是，在这个显性的问题背后，还有一个更根本的问题：张利平不是普通的董事，而是独立董事。独立董事竟然会跟公司存在关联关系！这可以说是闻所未闻。负有监管职责的深圳证券交易所也注意到了这个问题，在6月22日发给万科的问询函上，深交所要求万科对张利平回避的具体原因及其是否符合独立董事任职资格作出说明和披露。不过截至6月28日，公开媒体还未见到万科的答复。

张利平是否真的具备关联关系？外界无从得知。我们只能在现有资料的基础上，从法律层面分析独立董事张利平的关联关系与万科董事会决议的效力如何。

如关联关系不存在，张利平就应当参与董事会表决

《公司法》第一百二十四条规定了关联董事的回避表决制度。所谓关联关系，根据《公司法》第216条第4项，泛指公司控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员与其直接间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。学界认为公司法的规定过于简略，关联关系的外延是十分广泛的，任何可能影响董事作出理性判断的关系都包括在内，既包括人身关系，也包括财产关系；既包括受法律和道德保护的情感关系（如夫妻），也包括不受道德和法律保护的情感关系（如“小三”）；既包括持股关系，也包括雇佣关系，委托关系、买卖关系、租赁关系、承包关系等利害关系；既包括直接的关联关系，也包括客观的关联关系。

域外立法方面，以美国为例。美国《特拉华州公司法》第四章第一百四十四条规定了利害关系董事，不仅包括公司与董事经理之间的直接交易，也包括：1.本公司董事、经理同时是其他公司的董事与经理，本公司与该公司进行交易；2.本公司董事、经理同时是其他合伙企业的董事与经理，本公司与该合伙企业进行交易；3.本公司的董事、经理在其他公司或合伙企业具有财务上的利益而本公司与该公司或合伙企业具有利益关系。《美国商业公司法（示范文本）》第8.62条第4项还专门规定了“合格董事”即“无利害关系董事”的定义，即所谓“合格董事”指“涉及董事冲突利益之交易时，该董事并没有：1.在该交易上有冲突利益，或2.与该交易之上有冲突利益的另一董事有家庭的、经济的、职业的或雇佣的关系，此类关系于当时情形下有理由被预期，将会在该董事参加投票时影响其判断。”

利害关系，或关联关系董事回避的立法基础在于：董事对公司负有忠实义务，应该为公司的利益工作，不得将个人利益凌驾于公司利益之上。一旦董事处于关联关系之中，则他就有可能作出违背公司利益的决定。因此，有关联关系的董事应该回避表决。

如果我们认为关联关系不存在，则董事会决议未通过。17日董事会表决的是万科跟深圳地铁的合作方案，与张利平所在的黑石集团八竿子打不着。这也是很多人觉得奇怪的地方。如果关联关系真的不存在，则张利平的回避实际上等于弃权。这样，投票结果应该是7票赞成，3票反对，1票弃权。赞成票未达到三分之二多数。因此董事会决议未通过。这种结果对华润是有利的。实际上，华润在对17日的决议出具的律师法律意见书中就是持这种观点。

如关联关系存在，张利平就不应享有董事的表决权

如果张利平只是普通的关联董事，6月17日董事会的决议是否通过呢？万科与深铁的交易属于重大收购事项，按照万科公司章程，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。而根据万科公司章程第一百五十二条第二款和《公司法》第一百二十四条之规定，公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。

这里的争议有二：第一，万科章程对特别重大事项采取绝对多数决是否有效？若有效，重大事项表决是否适用关联股东回避制度？对于第一个问题，《公司法》第一百一十一条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。虽然法条中有“必须”一词，但是我们认为这并不妨碍公司章程规定特别事项需要绝对多数董事同意而通过。因为《公司法》奉行意思自治的原则，大部分不涉及第三人利益的规范都带有任意性。该规范即是如此，过半数董事通过只是法律最低限度的规定，公司章程当然可以约定更高的通过标准。因此，万科章程对特别多数决的规定当然是有效的。

在特别多数决规定有效的前提下，我们认为重大事项表决也适用关联董事表决回避制度。虽然万科《章程》第一百三十七条的原文为：“必须由董事会三分之二以上的董事表决同意”，字面上好像意味着包括关联董事在内的所有董事三分之二以上同意（华润出具的法律意见书也认为：在没有明确规定的情况下，章程第一百五十二条第二款只适用于第一款中一般事项表决的情形，不当然适用于第一百三十七条）但实际上我们应该结合章程目的，从整个章程体系加以把握。从目的论的角度上看，关联董事回避制度是为了防止存在关联关系的董事在表决时会为了一己私利损害公司利益。而公司利益有着不同的权重，只有涉及公司重大利益的事项才需要特别多数决通过，涉及普通利益的一般事项只需普通多数通过即可，以提高经营效率。公司的重大利益无疑更值得保护。如果如华润方法律意见书所说，关联董事回避制度仅适用于一般事项表决而不适用于特别事项表决，那么公司重大利益受保护的程度竟然不如一般利益，这种推论是荒谬的。因此，万科章程第一百五十二条第二款应当适用于第一百三十七条，这在技术上是一个“举轻以明重”的安排。如果张利平只是普通的关联董事，他就没有表决的权利，有效的表决票数为10票，7票赞成，3票反对，赞成票超过三分之二，决议通过。

不过，如果张利平有关联关系，那么投反对票的三位董事乔世波、魏斌和陈鹰甚至于王石、郁亮等担任管理层职务的董事其实更符合关联董事的构成要件，显然，这种关联关系的认定是不利于公司开展经营活动而被公司立法及监管规则所否定。

例如，根据公开的资料，三位投反对票的股东均为华润集团的董事或高管。乔世波2008年-2016年任华润（集团）有限公司董事、总经理，期间曾兼任华润医药集团有限公司董事局副主席兼总裁，华润创业有限公司主席，华润三九医药股份有限公司董事长。魏斌2001年加入华润（集团）有限公司。现任中国华润总公司董事、华润（集团）有限公司总会计师、首席财务官，华润啤酒（控股）有限公司（原华润创业有限公司）、华润电力控股有限公司、华润置地有限公司、华润水泥控股有限公司、华润燃气控股有限公司之非执行董事。陈鹰现任华润（集团）有限公司首席战略官、战略管理部总监，同时担任华润水泥控股有限公司、华润电力控股有限公司、华润啤酒（控股）有限公司（原华润创业有限公司）、华润燃气控股有限公司、华润置地有限公司之非执行董事，以及华润医药集团有限公司之董事。

万科跟深铁的交易一旦成功，深铁将成为第一大股东，华润的持股比例也会相应下降，这对华润非常不利。因此，我们有理由质疑三位投反对票的股东究竟是在代表华润的利益，还是万科本身的利益。显然，三位代表华润的董事对此次董事会表决事项有着更直接、更明显的关联关系。这样一来，三位董事是不是也应当回避呢？如果没有，那董事会决议的效力是不是有影响呢？值得深思。

如张利平是关联董事，则早已丧失独立董事的身份，实际上不具备表决资格

张利平既是关联董事，又是独立董事。我们不能只把目光投向他的关联董事身份，更要注意他的独立董事身份。独立董事制度设立的目的，就是为了要提高决策科学性，防止内部人控制以及保障中小股东的利益。“独立性”是独董制度的核心，是实现制度价值的根本保障。它要求独立董事独立于公司本身，除了董事职务外与公司不得存在任何影响独立判断的重大关系；独立于公司经理层，与经理层不存在影响其独立判断的任何关系；独立于公司的控股股东。公司法理论上对独立董事的独立性有着严格的要求，达不到独立性要求的独立董事应当辞职。否则，独立董事有可能因为违反了忠实义务而向股东承担民事责任。我国规定独立董事任职资格的规则文件主要有中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及《深圳证券交易所独立董事备案办法》等，而后者明确排除了“在与上市公司有重大业务往来的单位任职”的人员担任独立董事的资格。

我们回过头来看看张利平是否符合独立性的标准。张利平2010年8月被选为万科独立董事，彼时他正担任国际投行瑞信的首席执行官，2015年7月出任美国黑石集团大中华区主席。而2015年6月，万科与黑石合作成立了万科物流地产公司。而现今万科跟黑石集团正在洽售一商业地产项目。可以说，张利平在黑石上任至今，黑石与万科就存在着大量的业务往来。张利平也从独立董事变成了一个跟万科有重大业务往来的公司的高管。因此，从2015年7月起张利平就丧失了独立董事应有的独立性，不应继续任职。张利平应当自己辞职或由万科董事会提请股东大会予以撤换。很显然，他们都没有这样做。这与他们应负的信息披露义务明显相违背，是对股东，特别是中小股东严重的不负责。

如果张利平不具备表决资格，那么他实际上根本不能参加表决。华润可以以董事会决议表决程序违法诉请法院撤销该决议。待选出新的独董之后重新投票。但是这一过程费时费力，恐怕不具有太大的可能性。

张利平独立董事与本次董事会审议的万科和深铁的重组交易的相对人深圳地铁之间不存在关联关系，因而不是关联董事

围绕着万科的争夺战还在继续。6月末，宝能向董事会提议召开临时股东大会，罢免包括王石、郁亮等在内的12名董事、监事职务，由华润置地执行董事吴向东为董事长、宝能系实际控制人姚振华担任监事长。2015年度股东大会上万科的董事会与监事会报告也未获通过。这充分表现了万科的大股东宝能与二股东华润对万科与深铁的重组方案的不谋而合，甚至是对以王石为代表的管理层的反对与不满。万科与深铁的正式重组方案不但要在随后的董事会进行审议，而且要在股东大会上进行表决。现今华润与宝能持股接近40%，这个方案要想通过，可谓十分困难。

从上述分析可知，如采纳张利平及其律师关于“关联关系”的认定而认定其为关联董事，那么在一年前他就不具备独立董事的任职条件。作为黑石大中华区主席，很难想象他对黑石跟万科的交易（如张利平在审议此交易的董事会会议上，则为关联董事而回避）毫不知情。可奇怪的是，张利平自己并没有主动请辞，万科董事会也从来没有对这一事项进行披露，监管层也没有表示关注。所有相关方好像都不在乎独立董事是否具有独立性，符不符合任职资格。以至于最后出现有“关联的独立董事”这种前所未见的新鲜事。可见，张利平独立董事与这次董事会审议的万科跟深铁的重组交易方案的交易相对人深圳地铁之间不存在关联关系，因而不是关联董事。

但从这次事件中，我们还能一窥独立董事制度在现实中遇到的尴尬。在公司法制度较为发达的美国，其独立董事制度是规范公司治理的重要手段。而到了中国之后这项制度却多少有些水土不服。

如果独立董事能够尽到忠实、勤勉义务，相信没有任何一方敢对独立董事的资格如此怠慢。对独立董事制度的不尊重，恰恰反映出这一制度在现实中没有完全发挥自己的功能。“独董不独”，不履行职权甚至沦为大股东或实际控制人工具的现象也很普遍。这对独立董事制度而言是一个巨大的讽刺。

其实，独立董事制度所面对的尴尬，正是我国目前公司治理现状的一个缩影。建立完备的公司治理机制，从大处说是市场经济发展的必然要求，从小处讲也是治理中国股市乱象、保护中小投资者利益的一剂良药。然而，不积跬步，无以至千里；不积细流，无以成江海。这个宏大的目标需要分解成一个个小目标慢慢实现。而尊重独立董事制度，保障独立董事的独立性，以及为独立董事创造更好的履职便利也许是个不错的起点。