各国加大对国际卡特尔行为的打击力度

刘燕南

2016年7月19日，欧盟委员会做出决定，开出欧盟史上最高罚单——对欧洲主要的中型和重型卡车生产商沃尔沃、戴姆勒、依维柯等五家企业合计征收29.3亿欧元的反垄断罚款。欧盟委员会认定，这些卡车制造商在1997年到2011年长达14年的时间里操纵卡车基准价格， 协调安排采用更为严格的尾气排放标准的时间并合谋将因采用这些新的排放标准而带来的成本转嫁给顾客。而此前不久的2015年5月，美国司法部和美联储因为合谋操纵伦敦银行同业拆借利息及外汇汇率而向包括巴克莱银行、花旗银行、摩根大通在内的6家国际银行开出了58亿美元的反垄断罚单。再之前2014年8月，日立、三菱电机、不二越等12家日本汽车零部件厂商因串谋招投标操纵产品供应价格而被我国发改委处以12亿元人民币的罚款…… 这一张张天价罚单的背后是一个个秘密的国际卡特尔组织，这些被处以天价罚款的企业皆是因为组织或参与实施国际卡特尔行为而引发的。

出口卡特尔并不能避免被处罚

卡特尔一词源于法语Cartel的音译，是一种最典型、最常见的非法垄断行为。它通过人为的勾结与操纵，压制和排除竞争，妨碍市场机制的运行。但是，我国《反垄断法》对卡特尔一词并没有明确的法律定义，而是采用了“垄断协议”的概念。按照我国《反垄断法》的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可进一步细分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的生产者或经营者之间达成的具有排除、限制竞争效果的协议、决定或其他协同行为。而纵向垄断协议则发生于具有上下游关系的经营者之间。卡特尔一词更多时候指横向垄断协议。随着市场的全球化和资本的国际化，卡特尔组织的成员和活动区域也越来越多的超出一国国界，成为国际卡特尔。1998年，经济合作与发展组织（OECD）发布《打击核心卡特尔的有效行动建议》，将核心卡特尔（Hard cartel）定义为竞争者之间限制竞争的协议、共谋做法或安排，包括固定价格、串谋招投标、出口限制或配额、划分市场等行为。目前，世界各主要市场经济体的法律学者和经济学家在核心卡特尔行为对市场竞争秩序的破坏性方面取得了基本一致的意见，普遍认为这是对市场竞争最具破坏力的行为，需要重点予以规制。各主要市场经济国家或地区的反垄断法律也都明文规定了此类行为的非法性，并制定了严厉的惩罚措施，只要有企业从事卡特尔行为必然招致重罚；在美国、英国等国家，组织实施卡特尔甚至是刑事犯罪行为。

各国对卡特尔进行严惩的原因在于其实质性地损害了国内的竞争秩序和国内消费者福利。但并非所有卡特尔都对国内市场的竞争秩序造成影响，其中出口企业之间协商出口价格、出口数量、出口市场等内容而形成的卡特尔，由于只影响进口国的竞争市场却能为出口国带来明显的外贸收益，反而得到了很多国家反垄断法律的豁免，各国将此类卡特尔称为出口卡特尔。一般来讲，世界各主要反垄断法执法国家或地区的立法中对本国或本地区生产商组织的出口卡特尔都或多或少存在着豁免的规定。我国《反垄断法》第十五条也规定，经营者能够证明所达成的协议是为了保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的，可以不适用《反垄断法》第十三、十四条有关垄断协议的法律规定。这被视为我国《反垄断法》对出口卡特尔的豁免规定。

“效果原则”的适用

值得注意的是，在国际层面，虽然出口卡特尔可以依照出口国的法律规定被执法机构豁免，但却很可能受到其他国家或地区，特别是进口国家或地区的反垄断调查和处罚。在这里，人们往往存在一个认识上的误区，认为在反垄断法的执法领域，虽然一些区域性的贸易条约或协定中对竞争问题有所涉及，但全球范围内尚没有形成具有普遍约束力的国际公约。因此，目前阶段某国或某地区反垄断法律的效力一般只局限于该国或该地区内部；在对外贸易领域只要遵守相关的国际贸易规则即可，不需要特别考虑反垄断法律的适用问题。殊不知，在反垄断法律的适用上，以美国为代表，在管辖权方面奉行“效果原则”（The effects doctrine）。所谓效果原则，是美国法院在适用反垄断法的过程中总结出来的。效果原则的理论在不同发展阶段，曾有过不同的内涵。但从本质上讲，此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国国内经济或对外贸易产生了实质性损害或有产生实质性损害的危险，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这一原则也被认为是国际公法保护性管辖原则的延伸。

关于“效果原则”，我国华北制药等4家企业在美国被诉反垄断民事损害赔偿的维生素案就是一个典型。2005年，本是为了避免被美国反倾销调查而通过商会主导在企业之间分享市场信息，并对价格产量等进行行业内协调的我国4家主要的维生素C企业在美国被提起反垄断民事损害赔偿诉讼。美国原告起诉四家中国企业在中国医药保健品进出口商会的组织下，形成出口卡特尔，限产保价，操纵市场价格。2013年本案一审终结。涉案的4家企业中，石家庄制药和江山制药与原告达成和解，分别向原告支付了2250万美元和1050万美元；另一被告东北制药因与美国进口商的合同中约定了仲裁条款而由原告撤销了指控；仅剩华北制药集团及其子公司维尔康药业有限公司坚持诉讼，最终被判连带赔偿美国进口商1.53亿美元（约10亿元人民币）。从这个例子可以看出，虽然我国4家维生素生产商在美国没有商业存在，其在商会的组织下互通信息的行为也并未发生在美国境内，且在我国经济转型的特殊时期商会还具有一定的准行政色彩，但依然在美国法院败诉。

欧盟虽然没有明确表示接受“效果原则”，但实际执法中在反垄断法的管辖权问题上采用了几乎与“效果原则”一致的原则。而我国《反垄断法》第二条明确规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”可见，我国同样是承认和执行“效果原则”的。前述由我国发改委查处的日本12家汽车零部件企业的卡特尔案中，日本生产商之间举行会议，协商定价，串谋安排招投标事宜，进行联络等行为都发生在日本境内。但由于他们的行为针对的是中国的整车企业，因而，我国的发改委依照《反垄断法》的相关规定，对他们进行了调查和处罚。

总之，国际卡特尔行为通常由跨国公司组织和实施，寡头们通过采取一致行动而破坏正常的市场竞争秩序。世界各主要反垄断法执法机构通常对这种行为持严厉打击的态度。即使一些能够被所在国豁免的单纯的出口卡特尔也会面临其他国家的反垄断调查和处罚。因此，对于从事国际贸易的我国企业来讲，重视贸易所涉国家或地区的《反垄断法》，不组织、不参与国际卡特尔活动，诚信经营，合法竞争，方为经营之道。