“化外人相犯”研究综述

摘要：化外人是中国古代的一个法律术语，它产生于中国古代特定的历史条件之下有其特定的意义。化外人的外延在不同的朝代各不相同。对化外人相犯案件，历朝的处理原则不尽相同。据现有的史料来看，有关化外人相犯的规定最早见于《唐律》的记载，之后《宋刑统》予以沿袭。《大明律例》《大清律例》也作了相应的规定，但其内容发生了重大变化。本文通过对化外人现状的研究，将按以下思路整理和提出了目前学界仍然存在的一些问题：化外人相犯为什么在唐朝出现？宋朝为何对化外人相犯规定出现断裂？明清时期对化外人的定义及处理原则是否有变化？在文章的最后，作者就化外人相犯提出了自己的异议：化外人相犯与领事裁判权之间有什么关联性？

关键词：化外人；化外人相犯；处理原则；领事裁判权

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0062-02

一、有关“化外人”的学术研究及主要观点

学界有如下几种观点：1、化外人即是外国人。如《法律辞海》为，化外人是“中国古代法律术语，指外国人。”2、中国古代的“化外人”，是指不属于中国封建王朝管辖的其他国家和地区的人民。3、化外人是“中国古代对居于中国境内外国人或自外国归化入中国籍的人的称谓。”4、化外人即指居住在“化外”地区的人。具体而言，可以认为封建统治者所倡导的礼仪、制定的法令未能贯彻实施的地方就被视为“化外”，居住在“化外”地方的人即为“化外人”。

高树异先生认为：唐宋时外国人在中国享有具体法律地位，他们有居住权，受教育权，政治权利，财产所有权，婚姻权，继承权，诉讼权，等等。文章还指出，早在唐代就有一定的“冲突规范”存在，“化外人相犯条”规定适用其本国的法律，原因自然是符合当时唐朝所追求的政治、经济等目的的，但决不能理解为是治外法权的内容。

苏钦认为，“化外人”条主要不是规定国与国之间的法律效力范围，而是着眼于调整与“礼教”法律文化有差异和冲突的民族的法律适用问题。唐明两朝处理具体案件的时候，往往根据形势的需要而采取灵活的办法。最重要的是，中国古代所称的“化外人”不能认为是外国人，“化外人”是由于民族文化的不同而形成的概念。

杨勤峰先生认为，唐宋代刑法中所称的“化外人”与明、清代刑法中所称的“化外人”是有区别的，按照《唐律疏议》的说法，唐代化外人是“藩夷之国”的人，“化外人”包括外国人和一些少数民族地区的人。作者认为，化外人是中国古代的一个法律术语，它产生于中国古代特定的历史条件，有自己特定的意义，根据这一点各个不同历史时期，对化外人相犯案件的处理是不同的。

沈寿文先生以《唐律疏议》中卷六《名例》“化外人相犯”条为基点，主要论述“化外人”的界定标准问题，以《唐大诏令》中有“教化”

的字眼来论证，“化外人”含义得到当时统治阶层“夷夏”观念的支撑，在大唐王朝立法者的眼里，决定一个人或者一群人是否是“化外人”，就是看他们是否受到儒家正统的“教化”。

邹敏先生的观点是，“化外人”包括外国人和部分少数民族。“化外人相犯”条不仅适用于处理外国人在大唐境内的犯罪，是唐代处理涉外案件的原则，也适用于与唐朝关系比较疏远的少数民族。

陈惠馨主要讨论了唐律所规定的“化外人相犯”条，及化内化外人之间的法律关系问题，包括化外人相犯条在唐朝时实际适用的情景，唐律如何规范化内人与化外人间的法律关系。文章还尝试比较了化外人相犯条的规定与现代法律制度中国际私法及刑法的规定。

乔伟先生《唐律研究》一书，也对化外人进行了探讨，不一一列举。

二、历朝对化外人相犯案件的处理

（一）唐、宋代对化外人相犯案件的处理。

《唐律·名律例·化外人相犯》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”可见唐朝对化外人相犯案件的处理，有两条主要原则：

1.同类化外人相犯，“须问本国之制，依其俗法断之”（《唐律疏议》）。即两个相同国家（不同于今日之主权国家）的居民在中国发生争讼时，按照他们所属国家的法律处理。这个处理原则采用了属人法主义。其缘由在于“同类相犯，此谓藩夷之国，同其风俗，习性一类，若是相犯，即从他俗之法断之。”（《唐律释文》）

2.异类化外人相犯，“皆以国家法律，论定刑名”（《唐律疏议》）。即分属两个不同藩夷之国的人之间发生争讼时，则应按照《唐律》的规定定罪量刑。这里采用了属地法主义。《唐律释文》解释说：“异类相犯，此谓东夷之人与西戎之人相犯，两种之人，习俗既异，夷戎之法各又不等，不可以其一种之法断罪，遂以中华之政决之。”这里的异类相犯，既包括外国人与中国人之间相犯，又包括两个不同国籍的人之间相犯。当然，在对案件作具体处理时，统治者可能会出于某些考虑而作例外处理，那就应另当别论了。

宋朝对化外人相犯案件的处理，原则上继承了《唐律》的规定，但在实际的处理中，则又视具体情况而异。当时外商云集的广州，曾设专门“蕃坊”解决各种争讼案件，蕃坊中置蕃长一人，主管蕃坊公事，蕃人有罪，诣广州府审讯得实，送蕃坊行遣；徒以上的犯罪，由广州府依法决断。（《萍州可谈》）对外国人与中国人的争讼案件，根据有关的案例，往往采取外国人与中国人各按其俗法决断的做法。但当时的一些士大夫对此颇有非议。汪大猷任泉州知府时，就曾以“安有中国用岛夷”为由，主张“苟在吾境，当用吾法”，因而对上述案件一律按《宋刑统》的规定定罪量刑。

（二）明代对化外人相犯案件的处理。

《明律》也规定有“化外人相犯”专条，但它没有同类、异类的区分，无论同类相犯还是异类相犯，皆“依律拟断”。法律对化外人犯罪的处罚与普通中国人没有区别。但在实际处理中，又有如下两种作法：

1.在特定情况下，对异类化外人相犯的案子交由犯罪人所属“藩国”处理。

2.外国人侵害中国人的案子，也有交由所属国处理的。事实上明代的官方一般不对外国人犯罪行使刑事管辖权，自无从处理。在特定情形下，对侵害中国人的外国人，则予以赦免。

（三）清代对化外人相犯案件的处理。

《清律》对化外人相犯案件的处理原则与《明律》有相似之处，都是规定“依律拟断”，但又有特殊规定：

1.理藩院管辖下化外人相犯案件，“照原定蒙古例”处理，但蒙古例没有规定的，则要“准照刑例办理”。这只是个总原则，实际处理时还要遵守如下规定：

（1）蒙古人与民人（大清王朝直接管辖下的臣民）之间发生的犯罪，按照犯罪地法律治罪。“蒙古与民人交涉案件，凡遇斗殴拒捕等是，该地方官与旗员会讯明确。如蒙古在内地犯事者，照刑律办理；如民人在蒙古地方犯事者，即照蒙古律办理。”

（2）在蒙古地方发生的劫囚案，无论犯案者是蒙古人还是民人，“均照刑例劫囚例治罪”。

（3）在蒙古地方发生的抢劫案件，如果都是蒙古人的，适用蒙古例，如果都是民人的，适用刑律。如果蒙古人与民人伙同抢劫的，则按照他们所触犯的罪名，比较刑律和蒙古例，“蒙古例重于刑律者，蒙古与民人俱照蒙古例问拟。刑律重于蒙古例者，蒙古与民人俱照刑律问拟”。

（4）在青海及蒙古地区，“无论蒙古、番子、民人，凡有聚众执弓矢、军器、白日邀劫道路，赃证明确，及昏夜持火执刀，涂脸入室搜掠财物，实有杀人、放火各重情者，不分首从皆斩立决、枭首。该管官照例议处。”而“寻常盗劫之案，均照刑例”，区分首从处理。

2.不涉及中国人的外国人犯罪案件：

（1）同属一国的外国人之间的犯罪，由该国自行处理。

（2）对不同国籍的外国人之间发生的犯罪，原则上不干涉。“外洋夷人，互相竞争，自戕同类，不必从内地法律绳之。”但也有例外。1870年，广东巡抚逮捕并处死了一名法国水手，他的理由是他要维护善良秩序，而且他不相信被告被遣送回国后会受到适当的惩罚。令我们意外的是杀人者是在犯罪地点“照夷法处死”的。

3.涉及外国人的中国人犯罪案件，一般按中国法律（清律）定罪量刑。

4.涉及中国人的外国人犯罪案件，官府追究不甚积极，多是外国人出钱与被害人或其家属私了。但在一些奏折和上谕中在提及外国人的轻一些的犯罪时，有时引用《大清律例》中的有关规定，向外国人头目（夷目）发布指令，要他们按中国法律规定的刑罚处罚罪犯；而在另一些案子中，则仅仅命令夷目“照夷法究办”，常常还命令将罪犯遣回本国。

三、目前学界仍然存在争议的问题

（一）“化外人相犯”为什么在唐朝出现？

法律与社会生活是紧密相关的。在唐代，封建的政治、经济、文化空前繁荣，综合国力空前强大。以此为依托，唐代推行积极的对外开放政策，把我国古代外交推进到了一个崭新的阶段，使以中国为中心的东亚外交圈进一步向四外辐射、拓展。唐代外交不仅是中国古代外交发展的鼎盛阶段，而且在当时的世界上也处于领先地位。在《新唐书》卷221下《西域传赞》中谓其外交范围之广，“东至高丽，南至真腊，西至波斯、吐蕃、坚昆，北至突厥、契丹、革末，谓之`八蕃'，其外谓之`绝域'。”根据史书记载：唐时外族入居中国者，其数在百万以上，许多大都市皆出现“脆服殊音，所在充斥”的情形。当时“四夷大小君长，争遣使入献见，道路不绝。”大量的外国人在唐朝境内生活、经商，需要有相应的法律规范加以调整。

同时，唐朝出现了与中原政权并峙的少数民族政权，这便形成了中国古代外交的一种新的形式和格局。在唐代，外交体系是分两个层次的。一是中原王朝与当时的外国，而且现在仍然在中国境外的国家的外交。二是中原与周边少数民族政权之间的外交。因此，化外人相犯规定应运而生。

（二）宋朝为何出现对“化外人相犯”规定的断裂？

唐代“化外人相犯”的规定，对于后朝后代乃至周边国家都产生了极大的影响。宋袭唐律，《宋刑统》从内容到体例都基本上沿袭了《唐律疏议》，无所更易。宋朝对化外人相犯案件的处理，原则上是继承了《唐律》的规定。因此，宋朝几乎是原版照抄的在运用《唐律》对化外人相犯的规定，没有结合自身的实际情况，没有考虑当时的时代背景，因此，宋朝没有对“化外人相犯”明晰的规定，出现了断层现象。

（三）明清时期对“化外人”的定义和处理原则是否有变化？

对“化外人”的理解，无非就是两种观点：一是认为“化外人”即外国人；二是认为“化外人”主要是指少数民族。在明清时期，根据当时的时代特点和当时社会的政治经济文化等方面的状况，对“化外人”的理解是当时活动在明清时期的外国人和当时被政府统治下的少数名族二者的结合。

《清律》对化外人相犯案件的处理原则与《明律》有相似之处，都是规定“依律拟断”。这个处理原则采用了典型的属人法主义。但是这个处理原则这就较唐朝关于化外人相犯规定不同：同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。唐朝的处理原则是属人法主义和属地法主义的结合。

四、“化外人相犯”与领事裁判权

近现代的领事裁判权，是帝国主义列强在华所行使的域外管辖权。这种域外法权，不仅违反国际法的准则，而且对中国主权构成严重侵害。根据近代属地主义的法权观念，国家基于主权的行使，对于领域内一切的人与物，都有绝对的管辖权。但帝国主义在华的领事裁判权，限制中国政府对在华外国人行使管辖，并允许帝国主义列强可以在中国行使其属人管辖权，这就损坏了中国的主权。

王立民教授在《“化外人相犯”与领事裁判权》一书中提到：唐朝关于“化外人”的规定“操作性很差”，“实际上是一个败笔，也是一大弊端”，明清律“全面贯彻了属地主义原则......为维护中国的司法权做出了贡献。”对此，我不敢苟同。明清时期“化外人相犯”规定采用属地主义原则，即无论是外国人和外国人之间还是外国人和中国人之间发生法律纠纷，都一律按照清律。这虽然有利于清政府行使自己的主权，但鸦片战争以后，西方列强根据强加于清政府的不平等条约，攫取领事裁判权，庇护外国在中国的罪行，同时对这些国家在中国犯罪的公民不适用，因此清政府的司法主权从而遭到更进一步侵犯。

参考文献：

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2、期刊

[1]高树异《唐宋时期外国人在中国的法律地位》吉林大学社会科学学报1978年Z1期

[2]杨勤峰：《 论化外人相犯》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》， 2004 年第 4 期。

[3]沈寿文，《《唐律疏议》“化外人”辨析》云南大学学报（法学版），2006年第3期

[4]邹敏：《关于唐律“化外人相犯”条的再思考》，《贵州民族研究》， 2006 年第 05 期

[5]陈惠馨：《唐律<化外人相犯>条及化内人与化外人间的法律关系》[6]《唐代身份法制研究：以唐律名例律为中心》台北：五南图书出版公司，2003 年版。

[7]苏钦.唐明律“化外人”条辨析———兼论中国古代各民族法律文化的冲突和融合[J].法学研究，1996，（5）.

3、学位论文

[1]王琳琳：《唐代边疆边防法律制度研究 ——以“译语人”“化外人”为中心》中国社会科学院研究院硕士学位论文2010年5月

作者简介：李芬，女，湖北孝感人，1988年10月，新疆大学法制史专业硕士研究生。