法学研究民法典之亲权制度的构建

罗田田

摘要：长期以来我国实行“大监护”制度，亲权和监护混淆，未能最大化保护儿童利益。编纂《民法典》时应当构建亲权制度，完善未成年人监护权制度，从立法层面保护未成年人权益。

关键词：亲权；监护权；完善

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）26-0036-03

我国现行法律对未成年人的保护力度尚弱，留守儿童变问题儿童的数量激增，未成年人涉及行政处罚、刑事犯罪现象的频频发生，父母只生不养现象屡现、家庭教育严重缺失严重影响未成年子女的身心健康。亲少年是家庭的希望、社会的未来，而在日益纷繁复杂的社会发展进程中仅仅通过现行法规已无法全面保障未成年人合法利益。本文通过分析亲权制度立法，区分亲权与监护权之区别，提出“民法典”亲属法编编纂相关部分编纂意见，构建符合我国国情的特色亲权制度，最大化保护我们的未成年人身心健康发展。一、亲权的概念与特征

源于罗马法的“家父权”的亲权制度指父母基于身份关系对未成年子女的人身和财产进行保护、管理、监督以及对子女的抚养、教育等方面的权利和义务关系的一项法律制度。

日本学者我妻荣在其《亲族法》中谈到：亲权是排除他人，在肩负哺育、监护、教育子女责任的意义上的权利，其内容是谋求子女的福利，不是谋求父母的利益，还要适当行使对子女及其社会的义务。德国称为“父母照顾权”，梁慧星教授和杨立新教授均在各自的《民法典草案建议稿》中提及此权利。我国采用是英美法系的“大监护制度”，以未成年人的监护权代替亲权之规定。虽然规定涉及到父母对子女的抚养权、教育权、监护权等问题，但仍然存在着忽视对子女最佳利益保护的弊病，当前立法存在滞后性和片面性，加之社会飞速发展，未成年人身心问题堪忧，因此有必要引入亲权制度=，强化父母对子女的责任意识，引入对父母行使亲权的法律监督，通过国家立法强制性手段加强对未成年人的保护。亲权的特征主要如下：（一）身份权

亲权的取得是父母依据其对子女的身份自然取得。与监护权不同，亲权是以家庭关系为基础的一种身份上的权利，始于未成年人的出生，终于子女成年或符合其他法定事由。亲权是父母照顾未成年子女属于自然本能，也是社会本能，更是子女成长所必备的需要。从自然生理科学和社会学以及教育学上分析，一般来说父母是最适合抚养教育保护子女的不二人选，而子女得到父母的亲力亲为之照顾更加有利于健康成长，也能构建和谐美满的家庭关系和亲情关系。（二）义务性

亲权随着社会的发展时代的变迁，已由早期严重专权不平等的家长专制性支配权利演变成照顾子女人身和财产，保护子女的义务性权利。所以德国称之为“父母照顾权”。我国学者梁慧星也认为应当抛弃“亲权”概念，而代之以“父母照顾权”概念。笔者拙见，认为应保留“亲权”，既体现法学历史的演变，也符合亲情之常情，对阅读者来说更加简单易懂，便于法律普及。二、构建中国特色亲权制度的必要性（一）区分亲权与监护权之必要

亲权与监护权是两种完全不同的权利，监护权起源于罗马法的监护保佐制度，是家父权的延伸，是对非亲权照顾之下的未成年人及丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人，为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。分为法定监护、指定监护和意定监护三种。二者在概念、内容、主体、权利的取得变动、丧失、监督等方面均有不同。监护权的对象不仅包括未成年人还包括成年人，监护权的内容法定，有人身财产权两方面；监护权的权利的获得和变动均依据法律规定；监护权的主体既可以是自然人也可以是机构或特定组织。

大陆法系国家如德国大都将监护和亲权单独分列于法，以成文法的形式将二者区别分别规定，我国的邻国韩国日本越南俄罗斯，我国的澳门地区和台湾地区也都对亲权制度作了详细的规定，而当前我国立法所采纳的“大监护”模式实际是英美法系所普遍适用的法例，混淆了二者的区别，规定主要是《民法通则》第十六条：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：1.祖父母、外祖父母；2.兄、姐；3.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。第十七条：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：1.配偶；2.父母；3.成年子女；4.其他近亲属；5.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第十八条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”（二）区分亲权与抚养权之必要

虽然二者都为义务性权利，但是两种不同的概念。抚养系为满足受抚养人生活需要之一切必要供给，在衣食住行、健康娱乐上之一切必要供给。对于未成年人的抚养主要包括对其所提供之培育及教育。抚养权与亲权，未成年人的监护权是不同的概念。抚养权也是义务性权利，学术界对抚养义务是否亲权的内容存在较大争议，主要有亲权与抚养独立说和结合说两种不同观念。独立说认为抚养与亲权不存在必然的关联，亲权的行使前提是父母与子女共同生活，而抚养权的享有是以经济上供给为主，不必然要求父母与未成年子女必须共同生活，因而抚养与亲权不必结合。父母双方对子女均有抚养的义务，不需要考虑亲权和监护的归属。我国大陆学者陈苇也认为亲权不包括抚养义务，父母对子女的抚养、教育、管教的权利和义务均不因父母离婚而消除，父母离婚后，一方停止行使亲权并不意味着停止抚养。笔者认为抚养义务属于亲权的基础性内容，不以共同生活为必要。笔者拙见，认为亲权包括抚养权，抚养权是亲权的一部分权利，享有监护权不一定享有抚养权，但是享有亲权一定享有抚养权。抚养之义务不因监护权或亲权的变动而变动，只因子女成年具备独立生活能力而取消。对已成年但无行为能力或者限制行为能力人，不再享有亲权，但是享有抚养权和监护权。

（三）完善我国民法典之必要

我国是成文法国家，成文法国家的法典强调法律具有系统性、确定性、逻辑性以及内部的和谐一致性，概念的严谨以及体系的完备是法典的生命。民法典的编纂是国人的期冀，承载着法律人的期盼、是我国法制化完善的需要。对我国的民事法律规范进行系统化的梳理、是功在千秋的法律事业。作为资本主义国家最早的一部民法典，法国民法典于1804年公布施行，很多国家的民法典在编纂时或多或少受到其影响。拿破仑戎马一生，叱咤风云数十载，在临终前说：“我一生40次战争胜利的光荣，被滑铁卢一战就抹去了。但我有一件功绩是永垂不朽的，就是我的法典。”古往今来，从《法经》，到《大清律例》都“诸法合体，以刑为主”。“我们需要用民法典教育每一个人，如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何为官？如何行使权利、如何履行义务？编纂民法典对中国实行依法治国的决定性意义无论如何估计，都不过分。”梁慧星教授这样评价民法典编纂工作的重大意义。（四）保护未成年人成长之必要

国是千万家、家是最小国。家庭教育是人生整个教育的基础，对人一生影响最深。前苏联著名教育学家苏霍姆林斯基曾把儿童比作一块大理石，把这块大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭；学校；儿童所在的集体；儿童本人；书籍；偶然出现的因素。从排列顺序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造儿童的过程中起到很重要的作用，在这位教育学家心中占据相当的地位。为此家长了解家庭教育的重要性是十分必要的。

而今，我国近年来未成年的犯罪率不断攀升，城镇留守儿童和农村留守儿童数量日益增长，未成年人的身体健康和心理健康问题频发，未成年人处于相对弱势的地位，欠缺亲权的保护导致问题少年的出现。未成年人的控辩能力差，抗危险能力低。缺乏父母的亲权照顾之下很容易出现心理问题，陷入危险之中或者误入歧途，演变成问题少年，走上犯罪之路。加之少数父母对子女缺乏耐心和爱心，只生不养、只养不教等甚至极个别的父母虐待子女，对子女家暴等行为严重伤害孩子的身心健康，适逢民法典的编纂工作开展，引入亲权制度，才能通过强制性手段明晰父母亲权人的职责义务所在，而更好地保护未成年人的合法权益是应当解决的重要问题之一。三、构建符合国情的中国特色亲权制度

参考德日等国及我国台湾和澳门对亲权制度，及我国引用英美法系所采用的“大监护”体例带来的监管不力问题，结合我国具体国情，因地制宜，制定属于我国的亲权体系，保护未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一项立在当代，功在千秋的法学事业。笔者拙见，试着提出以下立法建议：

（一）将亲权归于《婚姻家庭法》，纳入《亲属法编》，于婚姻法法条部分后，未成年人监护权前，作为未成年人监护权的补充部分。亲属法调整人身关系和财产关系，且财产关系是以人身关系为基础的。这种以人身关系为基础的财产关系不同于一般主体之间的财产关系，其往往具有鲜明的伦理性和本质上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影响，不能适用一般的财产交易规则。亲属法领域的道德规范的重要作用使其在法律关系调整手段上明显区别于其他民法组成部分。因此，亲属法无法被民法中的任何其他一编所吸收，也不能在总则中加以涵盖并进行系统性的规定。作为民法组成部分的亲属法编应当具有相对的独立性质，亲属法编只能在民法典中独立成编。亲属法独立成编后应该置于分则之中，且具体位置应安排在人格权法后，财产法前。

（二）亲权关系的确认。婚生子女与非婚生子女享有同样的亲权；收养的未成年子女其养父母应当行使亲权，生父母行使亲权的监督权；通过现代科技手段人工技术所生子女亦享有亲权；代孕所生子女的亲权归属于生母，但是委托方可以依据代孕协议或事后双方协商确定儿童的亲权。当前虽然代孕违背我国公序良俗原则，违反法律之规定，但是黑中介黑代孕机构的盛行且缺乏监管，且立法的空白更容易导致纠纷的产生无法解决，通过黑中介代孕所生子女的亲权的归属确定是我们将不得不面临的问题，笔者拙见，认为若发生此类型事件，应从儿童利益最大化原则出发，将孩子的亲权交予期待孩子的双亲抚养成长，家庭健全的委托方比为了劳务代劳的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成长。

（三）离婚后，父母双方未成年子仍然共同享有亲权，只是在亲权的行使上参考抚养权之规定，与子女共同生活承担抚养义务的一方负担主要部分，另外一方承担监督和辅助亲权之行使责任。如子女的生活和受教育的权利、居所决定权由共同生活的抚养方决定，但是在子女重大事项的决定权应父母双方共同决定，如职业决定权、交往权、保护未成年子女人身财产权等事项。父母子女的亲子关系不因父母离婚而消灭，父母离婚后，子女仍是父母双方的子女，出于保护子女健康成长之初衷的同时加强父母之养育子女之责任感和义务心，父母双方对其子女仍享有亲权。若一方再婚，继母或继父又与该子女形成抚养关系的，则继母或继父也为亲权人，共同行使亲权。再婚后，新加入家庭关系的继父母理应承担起亲权责任，但若其不承担对继子女的亲权则也相应丧失该该子女成年后对其的赡养义务。

（四）亲权内容法定。亲权包括对子女的人身照顾权、姓名决定权、居所决定权、教育权、职业同意权、经营许可权、法定代理权、父母交往权、交还子女请求权、财产管理权、保护未成年子女人身财产的义务、滥用亲权之禁止、亲权的中止、丧失、恢复等权利。其中，亲权的中止和丧失并不影响抚养权之行使，父母仍然要承担抚养义务。

（五）亲权变动。亲权关系始于未成年子女出生，并不都终于子女成年，子女享有亲权过程中可能会出现一些特殊事由，进而导致亲权的法定变动。亲权之丧失分为暂时丧失和永久丧失。亲权丧失和恢复必须经法定程序，法院宣告。亲权之主观丧失：不履行亲权之义务或者滥用亲权，致使未成年人子女的合法权益受到严重损害；对未成年人实施违法犯罪行为，教唆未成年子女犯罪的；父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及违法犯罪行为。如遗弃虐待未成年子女，引诱教唆未成年子女犯罪。客观丧失：由于父母一方去世、未成年子女成年或

去世、父母自身由于疾病或其他丧失行为能力造成履行不能。

对于主观丧失的行为，根据父母违反亲权之事由程度判定暂时丧失期限，设定一至五年的期限，给予父母反思改正机会，若此期限内父母认识到错误并积极改正，且为照顾孩子的最佳人选则可恢复亲权，否则永久丧失亲权。

对永久丧失亲权的父母，相应地被剥夺基于与子女血缘关系而生的一切权利，子女不再承担对其的赡养义务。

不能享有亲权之照顾的未成年人，由监护制度进行保护。

（六）规定“儿童利益最大化原则”。从最有利于未成年子女的考虑，行使亲权的基本原则应是从最大化子女利益的原则。设立亲权之重要目的在于保护未成年人的合法利益，使其能够在最优化的亲情呵护之下健康成长。

（七）亲权监督。亲权的监督机关为社区、街道办、区委会以及当地的民政部门。当发现父母在行使亲权的过程中有侵害子女利益的行为时或是存在亲权滥用之行为，相应机构的工作人员可作为原告提起变更之诉，以保护未成年人的合法利益。同时，未成年子女的亲属、朋友、邻居等均可向有关部门反映。对提起诉讼的原告范围不能宽泛，宽泛不利于保护未成年子女，同时为避免滥诉应只限定于公诉机关和未成年子女的近亲属、当地民政部门。[参考文献]

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[3]杨立新.人身权法论（修订版）[M].北京：人民法院出版社，2000.