中国特色社会主义法治的衡量要素论纲

李道军

【摘要】目前，在对法治与法治国家的理解上，还存在一些歧义；在如何通达法治状态的实践路径上，也还存在一些模糊的甚至扭曲的认识与做法，因此有必要对此加以分析以正本清源。法治的构成要件包含形式的、控权的、观念的、认知的和精神的方面，分别考察法律体系是否健全、法律是否对权力体系作出了严密的规制、权利本位观念是否养成、“善法为治”和“法律至上”是否升华为社会主体守法的内驱力、法治经纬中的精神因子的存在的状况等。对法治的基准性衡量要素的考察与总括，有助于厘清法治的本源与基础，确保法治的正确方向不被改变，法治国家建设不会半途而废。

【关键词】法治 衡量要素 形式 控权 观念

【中图分类号】D92 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2016.09.007

法治（rule of law，或supremacy of law或rule according to law）的字面含义为法律的规制、法律的统治。从最一般意义上说，就是治国者治于法，即所有国家机关及其公职人员依法办事；行为者皆从法，即所有社会团体（或组织）以及一般社会公众守法自律。法治也是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象。人类在寻求社会治理与控制的历史进程中曾经产生过四种方式：第一种方式叫做“人治”，它的最典型代表就是中国古代的制度。第二种治理方式是“德治”，它强调用道德来治理。第三种方式是“神治”，它主要存在于一些宗教社会。第四种治理方式就是“法治”，即法律的统治。法治因其本身的优越性而从近代以来，被任何一个崇尚进步、文明的社会奉为治理国家、调控社会的基本方略和最佳方式。可以说，作为一种充满理性的生活方式和治国方略，法治是近代文明的产物，是近代以来社会分工日趋发达、科技繁荣昌盛、人均文化水准大幅提高、公众生活水平极大改善、社会政治更加文明的表现。

在中国古代社会，基本的生活方式是自给自足的农业经济，同时有“父母在，不远行”的家教传统，以致于人们大都生活在一个熟人社会环境之中。而由于人口的流动性差，如果两个人要进行交易，他完全可以凭借对另一个人的日常生活的观察与交往以及别人对这个人的口碑传言，来判断此人性格、背景及信誉度，这种“路遥知马力，日久见人心”的田野考察方式在当时的社会环境下，无疑也是考察对方的成本最低的方式之一。在传统农业社会的环境下，人治、德治之所以能大行其道，主要还是由于它适应了当时的社会环境以及在此环境下的人性考量与判断。在上述四种治理方式中，很显然中国古代是以第一种方式为主，辅助以第二种方式，第三种方式在中国的主流历史中是基本不存在的，法治的时代也基本上没有。

自改革开放以来，鉴于文革及较前时期的混沌人治所导致的政治动荡、经济凋敝、文化破坏、人心散乱局面，从中国政治领导集体到社会各界，都强烈感受到必须改弦更张、防止人治的滋彰，形成制度之治、走法治之路。有识之士纷纷认识到：“只有在一个法治的国家里，政治才能得到长期的稳定，经济才能得到持续的发展，社会才能得到全面的进步，正义才能得到牢固的树立，人权才能得到可靠的保障。”①而“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的确立，则被视为中国共产党治国理念和执政方式的重大转变，开启了我国社会主义法治文明建设的新阶段。进入21世纪以来，执政党不断改进民主作风、突出制度建设，强调依法执政，提出尊重和保障人权，不断深化对社会主义法治国家的内涵和外延以及如何建设社会主义法治国家的认识。实施“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略10多年的历程充分证明：实践这一方略乃是发展社会主义市场经济、建设中国特色社会主义的客观需要，是社会文明进步的重要标志，也是国家长治久安的重要保障。践行这一方略，也就是在通向实现国家繁荣昌盛、社会和谐发展、人民幸福安康的文明、发展、进步、富强之路。举国上下对此已形成共识。

然而，也无可否认，在对法治与法治国家的理解上，还存在一些歧义，而在如何通达法治状态的实践路径上，也还存在一些模糊的甚至扭曲的认识与做法。若不对此加以分析并正本清源，就会存在将法治的事业误入歧途的可能与风险。为此，必须在基础层面上，对法治的基准性衡量要素加以考察与总括，以厘清法治的本源与基础，并确保法治的正确方向不被改变，法治国家的建设不会半途而废。

衡量一个国家是否属于法治国家，应当从考察法治的构成要件入手。②通常而言，法治的构成要件中包含形式的、控权的、观念的、认知的和精神的方面。

法治的形式要素

基于形式的方面，主要考察法律体系与机制是否健全。亦即考察和审视法的表现形式是否良善、规范、科学，法的运行方式及技术条件是否正当、合理。具体说来主要包括：其一，法律体系完善化，亦即业已形成统一的法律体系或者正在谋求内在统一的法律体系的形成与完善。若是没有形成法律体系，或者若出现无视法的精神，恣意曲解实定法，以政策僭越法，甚至置法律为政策之奴的情形，则会破坏法的统一性的，在这样的政治气氛下是断难有法治的。其二，法律运行普遍化，亦即法律对社会主体的行为的调整具有一般性、普遍性和平等性，法律的语言风格和行文方式按照日常生活经验就可以获得的一般性的理解，法律面前人人平等、对所有的社会主体一视同仁成为法律程序运行或法律适用过程的常态。其三，法律渊源实效化，亦即立法活动所形成的各种规范性法律文件都是切实可行的，法律对社会主体的约束力是真实有效的，而且法律渊源中的上位法与下位法、新法与旧法、此法与彼法之间不存在冲突与龃龉，即使偶尔存在微观的、个别的冲突与龃龉情形，亦可以通过依循法律规范的冲突解决机制获得规范化解决。其四，法律规范实证化，亦即法律规范借助于通俗易懂、社会共识、明确肯定的语言文字表述出来，内涵准确且外延清晰，关于行为模式的概括恰切、适中，作为后果的评价结论明细、中肯，不含或少有艰涩、难解的词汇语句，即使偶尔存在一些略显模糊、含混的情形，亦可以凭借法律解释机制加以克服。这样就非常有利于法律规范在遵守与适用环节的操作与落实。其五，司法活动中立化，亦即司法机关独立审判，居中裁判，依法定职权和程序来适用法律，只服从法律理性；排斥来自法定职权和程序之外的非审判机关的无端干预和非法命令，拒绝各种权力机关以临时性、局部性、策略性的非公开、普遍、一般性因素干扰司法活动的正常展开，反对各种政治组织和政治力量借助于非法定化的势力和影响对司法机关审判活动及审判结果的指手画脚、指挥协调。其六，法律职业的专门化，亦即法律职业以其从业者的良知、修养、经验、学识和信誉为基础，以其对公平与正义的追求为归宿，以其专业化的操作技巧和能力赢得社会信任并获取生活资源的社会分工之一。法律职业的活动场域具有很强的专业性，无论司法过程中的判断、推理与论证，还是辩护过程中的攻守与褒贬，抑或检察过程中的分寸与度量，都是异常复杂多样的，充满了误读的可能，非历经职业训练者常常难以操持与拿捏。所以由经过良好的法律知识储备、法学理论修习、法律技能训练、法律经验积累的人来肩负与践行这一职业乃是最好的选择。一般说来，一个社会的法律职业的专业化程度的高低会影响到这个社会对法官、律师、检察官的评价与尊重程度；而一个社会对法官、律师、检察官尊重程度的高低，则反映与折射出该社会或该国家法治化程度的高低。

法治的控权要素

基于控权的方面，主要考察法律是否对权力体系作了基本设计，尤其是考察对权力体系是否作出了严密的规制。反过来说，就是那些在社会上拥有或参与权威性决策、管理、控制的机构、组织、政党、团体等，是否拥有法律的明确授权以及是否拥有法律明确规定了的行使权力的程序等。从制度上对各种公共权力加以控制和制约是法治的基本要求：一方面，近代以来的思想史和制度史表明，由于每个个体发展自我、扩张个人利益的欲望和需求永无止境，这些具有强烈扩张倾向的个人利益之间的冲突与纷争的长期存在和恶化，对每一个个体都构成了现实威胁，而他们之间彼此平等的身份又使得任何一方都不得也不应成为发生在他们当中的利益纷争的调处者。这样一来，存在利益冲突的个人或团体便需要一种超然于每个个别的（无论是个人的还是团体的）利益之外、凌驾于一般社会主体之上的权威力量，在依靠它界定和保障一般社会主体的利益归属和实现管道的同时，虚拟和假定它为代表和体现带有公共性和普遍性的社会利益并伸张、维护和实现之，不仅可以对一切不守规则的行为予以指责、抨击和制裁，也对一切遵守规则的行为予以承认、支持和维护，维护它的造就和创生者——法——的尊严，实现法的宗旨与目的。另一方面，只要是公共权力，无论立法权、行政权还是司法权，都具有一定程度的支配私权利的能力，因此也就无法消除其实施不法行为、形成不法侵害的可能性。所以，不论哪种公共权力主体，也不管它是自己执行或受托代行，只要启动了权力，就应预设责任机制于其启动之际、运动之中或完成之后，以使职权和职责成为不可分的统一整体。“对于一个领导人来说，政治责任首先是承认他的活动的公共范畴。这种责任性也就说明了政治的统治权力——即统治者所拥有的全部权力并不是无限的。对于这个领导人来说，并不是一切都是可能的。因此，他应该关注自己的合法性；尽管他能够首先作出决定或采取行动，然而这些决定和行动所体现的意志不能够仅仅是被他个人的冲动或是利益所引导。”③

公共权力不仅要及时对社会公众的权利请求作出积极反应，而且要把社会所公认的那些普适性价值放在首要地位。在为满足社会公众的权利期待与实现社会的重大价值而享有在法定职权和程序范围内充分的行动自由的同时，行使公共权力的行为也应像其他社会行为一样，既能得到社会的肯定评价和认可，也受到法律的控制和社会的监督。这是法治国家所应要求的。

就是说，任何公共权力都不应是桀骜不驯的野马，而应是在法治轨道上的卫士；不仅负有维护法、实现法的使命，而且也是法的创造物。伴随公共权力而来的是责任和义务，既不是特权，也不是私权；公共权力的拥有者必须考虑到其在权力行使过程中的一举一动可能对社会产生的重大影响。建立控权制度的目的是约束公共权力的行使，防止公共权力的滥用。由于在所有国家权力中，行政权力具有很强烈的扩张性。所以，对行政权的控制极为重要，往往构成控权制度的核心。

法治的观念要素

在观念方面，主要考察权利本位观念是否养成。权利本位通常是指在个人和国家的关系上，个人对国家具有自由权、请求权、受益权、社会权、参政权，国家有保障个人各项权利实现的义务；个人权利是权力的来源和基础，也是权力的目的和界限，法律强制国家权力服从于和服务于个人权利；在法律无明文规定时，对个人行为应当作出权利推定而不是义务推定，等等。④权利本位观念是以个人权利的取得、保障和普遍实现为内容的法律观念。它萌芽于简单商品经济发展时期的古罗马，在资产阶级革命时期上升为占主导地位的法律观念。它的典型特征表现在三个方面：其一，平等的权利观念在其客观化的法律制度中居于主导地位，在其引导下社会建立了以政治权利、经济权利、文化教育权利、社会生活权利、人身权利为内容的权利体系，并派生出相应的义务体系。权利与义务的分配不再以身份的等级关系为基础，而是以平等的契约关系、协作关系为基础，法律面前人人平等成为群体法律认知的共识。其二，尊重人权、保护人权成为普遍的观念模式，它引导着政府的职能活动的方向，公共权力以创造实现和保护人权的社会环境和条件为根本行为取向。其三，在平等主体之间，义务的设定以相应权利的实现和保障为前提，并以有利于义务人权利的相应体现为参考，拒绝无端扩大人们的义务而对人们权利的范围和取得、实现方式进行限缩。权利本位观念是一个社会造就法治政府和确保其依法行政的重要基础。权利本位观念呼唤确立权利保障制度。健全的权利保障制度强调，国家公共权力在权利面前应更多地保障、更少地干预，对权利的干预应以确保权利人对权利的追求、实现和不妨害权利人追求与实现自己权利的自由为前提。保障“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”，⑤在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己在理性上认为最有利于自己的事情。⑥法治对于权利的价值就表现为以法束缚权力以防其对权利的干涉和限制。保障自由地追求和实现权利的法律才是符合人类理性的。

法治的认知要素

在认知方面，主要是考察社会主体是否普遍地认识到“善法为治”和“法律至上”的重要性，并升华为一般社会主体守法的内驱力。进入近代市场经济和契约社会以后，由于法是由法定的国家机关依据法定的职权和程序加以确立的行为规范，它具有肯定性、普遍性、可预测性、结构完整性和国家强制性等优点，所以人们开始相信，它不仅能够调整个人行为，而且具有调整社会上存在的大的利益集团之间的重大政治关系、经济关系，使社会政治、经济秩序合法化、固定化的功能；不仅能够调整社会成员的普遍社会关系，而且能够负担巨大的政治、经济、文化的组织任务，因而是实现国家职能，推动经济和社会发展的最重要的、经常的、不可缺少的手段。坚持法律至上、走法治之路，运用法律机制作为治国方略具有更大的优越性。而在人类经历了近代以来太多的“法律暴政”和“恶法恐怖”之后，在反思法律的过程中，形成了普遍的良法为治的思想，即人们信赖法律的统治，而实现统治的法律必须是良性法律。良性法律也称良法、善法，通常是指那些能做到不分民族、种族，各民族一律平等；尊重人的思想、信仰自由；确保言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工和迁徙自由；从实体到程序维护人的生命健康与人格尊严；保障各主体的合法财产神圣不可侵犯，等等。良性法律是法治的前提，也是法治的最低要求。善法意味着实然的法律最大限度地接近于法的应然基准，具有丰富、深厚的理性成分、价值构成、道德基础和科学内核，意味着法律制度在设计和建构过程中要体现分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等，以正义的实现为追求的内容和取向。从近代意义上而言，“法律至上”显示的是法是否具有最高权威的问题，它要求全社会所形成的主流法治信念为：只承认良好的法律这一种最高权威。如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定还不是法治社会。因为在一个社会中，制定的良好的法律无论在直接意义上还是间接意义上，都是无比广泛的人的决定中的最后决定，理应具有可以控制任何人的决定的不可超越的最大权威。⑦

法治的精神要素

在精神的方面，主要是考察法治经纬中的精神因子是否存在以及存在的状况，亦即是否将法的精神沉淀其中并产生决定性影响。

法的精神乃是源于现实社会实际、贯穿于法律系统之中、规制着法的目的取向和价值取向并影响着法的主体对法的态度的深层因子，它渗透、洋溢在法律文本的字里行间，体现和反映着主体对法的需求，控制和引导着法的演进方向。当今的法学家和法律家，大多数也都相信有这种精神的存在，他们当中有从宏观入手，致力读解法的总体精神者；也有从所谓部门法的视角着眼，考量其精神者。有不拘时空，全面考察以求法的一般精神者；也有定位具体的历史阶段，或囿于特定的国别、地域、民族、信仰之下的法而进行单独分析，衡量其精神者。而且，法的精神的实现的具体内容因时代而异，在有的时期，它们的实现被阻碍，主旨被扭曲；有的时期则得到阐扬和实现。一般来说，人类文明的程度越高，法的精神的展现就越有保障。在法治系统中，若缺少了法的精神，将是不可思议的。在法治的语境和法的精神因子中，共存、中道、和谐、发展乃是最基本的。

共存强调，社会不仅主体多元，而且是利益多元的，各种各样的利益之间的相互冲突、抑制和彼此融合、一致，构成了一幅波澜壮阔的神圣画卷。这些彼此独立的利益处于对立统一状态，相互冲突、对抗与抑制的前提是彼此间的承认、尊重与沟通。因此，共存肯定需要主体独立。对个体而言，意味着要尊重人、推崇人和弘扬人的生命存在的意义和主体独立自觉的价值。同时，也意味着自尊、自重、自爱。从进化论意义上讲，多样性共存具有首要意义。在当今时代，人类一脉相承，应当彼此承认生存与发展的条件，并利用商谈的方式设计出有利于维护人类生存和发展的制度环境、资源环境、机会环境和程序环境。对组织而言，独立是组织体的生命所在。任何组织，如果没有独立的职能、使命，就没有社会地位，也就丧失了存在的合理性。例如，对司职审判的司法机关来说，独立司法与司法独立乃是各国公认的基本法治原则。在一般的司法语境中，司法独立强调的核心是审判独立，而审判独立有赖于法院系统独立、法院审级独立、审判组织独立和理案法官独立。法院系统独立保障机制的建构，不仅要处理好法院与立法机构的关系，更重要的是处理好司法机构与行政机构的关系。要实现法官的独立，必须建立完善的保障机制等。

中道强调的是“度”的存在与必要。中国传统文化倡行“中庸之道”，所谓“中者，天下之正道；庸者，天下之定理”。即是“中道”或“中行”，也称“中和”，就是不片面，不走极端，不要不及，也不要过头；就是既追求理想，又面对现实；就是既不完全脱离规则，又不死守陈规；就是在两者或多者间达成一种平衡；就是尽可能避免和克服人与人、人与社会乃至国家、民族之间的对立和冲突。《易经》里也有“保合太和，乃利贞”的记载。传说，帝尧命皋陶为士（刑官），要求用刑必须以德教为本，必须适“中”，反复强调“中”字，力求不轻不重。“轻重诸罚有权”，其用意也在于结合具体案情，做到“中”正。《吕刑》以论刑为主题，但同时反复突出崇德，要求司法应效法天德，无所偏私。中道之为法的精神恰恰在于，在法的运行过程中，对于实现法的目的来说，存在一个相对确定的公正、效率、自由、人权标准，达到这个标准就可以实现法的目的，否则就不可能实现这个目的。没有达到这个标准叫做不及，如果超过了这个标准，也不可能实现原来的目的，而会转变到原来目的的反面。在执法和司法领域，就是要避免偏轻、偏重和处罚太宽、太严的情形，谋求恰到好处。

和谐作为一种崇高而美妙的境界，强调的是各种系统要素之间在均衡态势中保持动态有序运行的情形。和者，和睦也，有和衷共济之意；谐者，相合也，有协调、无抵触、无冲突之意。即人与人、人与社会、人与自然之间的全面和谐。和谐是在平衡的过程中实现的。法的和谐精神包括各种利益之间的平衡、权利与权力的平衡、权利与义务的平衡、权力与责任的平衡以及自由与自律、安全与纪律、公平与效率等之间的平衡。比如，在公共利益和个人利益无法同时满足的情况下，就需要根据一定的标准进行利益评估和利益衡量，寻求在二者之间达到相对的平衡，而不是非明智地选择不公正地维护某一方的利益。法的和谐精神就像一盏明灯，指引和照耀了在社会的法治化进程中法对“公共利益—个人利益”、“效率—公正”、“秩序—自由”、“治权—人权”等多层次全方位上的利益衡量与价值取舍。

和谐首先表现为一种和平胸怀，也意味着共识的形成，还以友爱为前提。在人类社会中，个人作为人类的一份子而存在，个人的生存安全、物质利益、精神生活都是相互依存的，人与人之间应该是相爱的，应所恶勿施，所欲与之。但是，任何社会都存在着当权者和黎民百姓、领导者和被领导者、管理者和被管理者的区别。所施与勿施的主体是当权者、领导者和管理者，他们应该施德于民，施教于民，施政于民，施富于民。庶民之间也应该树立和实施所施与勿施的思想，人人都应该施恩惠于他人，这就体现了人与人之间的爱与社会的和谐。只要能够以己之心推度他人之心，成己成物，己立立人，己达达人，成人之美，不把自己所厌恶的、不愿意承受的事情，强加于别人；同时，把合乎人性需求的、自己所向往的事物施之于他人，如此，人与人的关系，以至整个国家和社会就能处于和谐之中，人的善的本性就会能够得到发扬。否则，人的邪恶方面就会滋长、彰现、漫延、泛滥，瓦解安宁和稳定，国家将不成其国家，社会也将不成其为社会。

发展强调，由于社会进步的客观规律使然，随着社会生活本身的变化，国家、社会、组织所致力的目标也会朝着有利的、进步的方向发生改变。此时，一些现存的社会行为准则就必须随之作出相应的修改。因此，作为权威的行为准则的法，必须具有必要的宽容，就是说，当少数行为人的行为对国家或组织的长远目标或基本价值不构成威胁，不妨碍国家或组织的根本目标和价值的实现之时，对个别规范的偏离就是微观的、少许的而非重大的、根本的，这种情形就完全可以加以容忍。

在当代中国，蓬勃发展的经济生活和崇尚和谐的社会生活以及追求稳定的政治生活，都决定了当下所追寻的法治有其特殊性，但对独立、自由的追求，对宽容、和谐的体认，对生存、发展的关注，对个体、弱者的保障，对互惠、正义的共识，无一不是其精神诉求的应有内容。简约地讲，就是和（和而不同）、统（天下归一）、公（公共利益优先）、济（扶危济困）等方面。当代中国特色法治的精神诉求其实是多元要素指向的有机统一体，其中含摄着如下层面：

在价值指向上，中国特色法治精神是多元要素指向的统一重点，包括：确保生存优先的精神；鼓励主体进取的精神；谋求社会公平的精神；增进普遍福利的精神；张扬公共道德的精神；传播情感伦理的精神；表达人民意志的精神；保障改革开放的精神；追求中道和谐的精神；倡导科学发展的精神。

在核心内核上，中国特色法治精神的基本内核的焦点可以梳理为：自由理念；理性秩序；互惠共存；民主参与；平等意识；独立操守；控权思维；宪政指向；人权目的；博爱情怀。

依据当前中国特色社会主义法治建设所面临的具体经济、政治、文化环境，并考虑到国际交往关系的良好态势，谋求将法治的精神元素贯串于中国特色法治国家建设的伟大实践中，不仅意义重大，而且方向明确、路径清楚。这就是：执政理念与学理思索统一，法治目标坚定不移维持；法治宣传与法治实践并行，法治信念真正得以确立；国际惯行与国内实际交融，法治经验借鉴必须积极；实体正义与程序正义结合，法治理想呼吁合乎正义；人民主权与执政为民一致，法治国家强调公民福祉；公平正义与司法独立并举，法治社会必须控制权力。

正如有的学者所指出的：“法治不仅仅是一种制度，更是一种精神。从社会层面看，法治无非是人类借法律规则对自己生活的一种制度安排。但从精神层面看，法治却是一个国家、民族和公民个人对法律规则的依赖所形成的生活方式息息相关的坚定信念。”⑧如果不能将法治的精神元素融入法治国家建设事业进程之中，法治就极可能止步于一种表面化的说辞，难以转化为一种各种社会主体普遍的精神需要和内心自觉。

注释

李步云：《走向法治》，长沙：湖南人民出版社，1998年，第11页。

张文显等：《法理学》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，1999年，第186～194页；徐显明等：《法理学》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第214～222页。

[法]让-马克·夸克：《合法性政治》，佟心平、王远飞译，北京：中央编译出版社，2002年，第49页。

徐显明等：《法理学》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第398页。

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第154页。

[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1985年，第164页。

[美]汉斯·托奇：《司法和犯罪心理学》，周嘉桂译，北京：群众出版社，1986年，第48页。

汪太贤、艾明：《法治的理念与方略》，北京：中国检察出版社，2001年，第129页。

责 编∕郑韶武