围绕“三性”原则观察新劳动立法下的劳务派遣

周正

摘 要：随着社会发展，劳务派遣这种弹性用工模式越来越受企业青睐，以笔者所在大连地区为例，整个高新技术园区派遣人员占相当大的比例，劳务派遣业也呈现异常繁荣乃至泛滥景象。为了调整之前《劳动合同法》对劳务派遣方面缺乏有效规制的局面，彻底整顿劳务派遣行业，国家在2012年修订后的《劳动合同法》及之后颁布实施的《劳务派遣暂行规定》中对此方面都做了更为细化的规定。对比之前，已很大程度上起到规制作用，但仍存在一些问题值得推敲。

关键词：派遣岗位；非标准劳动关系；“三性”原则

一、劳务派遣概述及“三性”原则

在劳务派遣关系中，存在派遣机构、劳动者和用工单位三种主体。简言之，劳务派遣其实是一种三角关系，即由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，并给付薪酬，再把劳动者派向其他用工单位，由其用工单位向派遣机构支付一笔报酬的用工模式。其与传统劳动关系最大的区别是派遣机构“招人不用人”、用工单位“用人不招人”，这一点对于单位来讲十分具有吸引力。总体来说当下劳务派遣的盛行可以在一定程度上有效缓解就业难及用人成本高的双向难题，但若过于普及，会导致侵犯劳动者权益，比如耳熟能详的同工不同酬问题的滋生。

所谓“三性”原则是为了避免派遣制度被滥用而在劳动合同法中对派遣岗位的一种限定，即劳务派遣岗位必须符合“临时性”、“代替性”、“辅助性”中的一种。

二、实践中的劳务派遣

基于招人、用工相分离的特点，劳务派遣具有为企业降低用人成本，简化管理等优势。由于现实中许多劳务公司和劳务工没有注册，致具体数据难以确定，但据估测，全国有90%左右的大型企业不同程度接受劳务派遣。总之，其作为一种新型的用工模式，发展势头可谓迅猛异常。呈现如此景象，一言以蔽之，即利益驱动。从派遣机构的角度来看，投资成本远远低于许多传统行业，比如无需投资硬件设备、招募工人，更无运输、仓储等问题。在经济萧条的大背景下这仍不失为一种少本多利的行业。从用工单位的角度来看，更是何乐而不为。而这其中必然也会存在为逃避责任扩大派遣岗位适用范围的行为。

三、我国劳务派遣方面相关规定

（一）相关立法道路

在2008年的《劳动合同法》中虽然对劳务派遣岗位规定了“三性”的概念，但并未对“三性”岗位作出更为明确的界定，在实践中难以真正发挥规制作用。这导致劳务派遣机构多如牛毛，派遣机构严重缺乏责任承担能力，劳务派遣模式被大量运用到一般岗位，劳务派遣泛滥，劳动者权益无法得到切实保护等问题的衍生。为了遏制此等现象，2012年修订后的《劳动合同法》以及随后颁布的《劳务派遣暂行规定》都对此重新作了细化规定。

（二）新劳动立法下作出的相关修改

为了整顿劳务派遣泛滥现象，就“三性”的界定新法主要做了如下修改：

将《劳动合同法》六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性，辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业岗位，代替性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》中也对此做了详细的阐述，起到补充作用。

另外，新《劳动合同法》修改之后，在五十七条及六十三条对于经营劳务派遣机构资质和同工同酬问题也做了严格的规范。

以上这些修订，在很大程度上遏制了劳务派遣泛滥现象，为被派遣劳动者的权益提供了有效的保障。但是分析以上规定不难发现仍存在值得推敲的问题。

（三）当下劳务派遣制度中的问题

应该说新劳动立法下对于劳务派遣岗位之“三性”的概念做了更明确的界定，如临时性岗位，法条的阐述即是存续不得长于6个月的临时岗位，简单明了。再如代替性岗位，法条也规定了一系列具体的适用事由。单从临时性和替代性这两方面来说，实践中单位及派遣机构很难再有漏洞可钻。但所谓“辅助性”岗位的规定并不明确，笔者认为在一个单位中如何界定主营业和非主营业岗位是比较偏主观的，企业可根据市场、季节、政策等诸多因素随时调整，此种岗位界定起来十分模糊，所以这又留下一定的可操作空间。事实证明，一部法律欲要实现其立法意图，仅仅靠宽泛的指引性规定是乏力的，在实践中要实现其规制效果，必须对如何操作，适用范围等具体问题进一步作出强制性规定，否则立法原意将难以实现。当然，在劳务派遣方面，存在的问题可能不止于此，如老生常谈的同工不同酬、异地派遣、社保等后续滋生的问题，但笔者认为派遣岗位的滥用应属上位，对其严格限定，就如掐断污染的源头。

四、相关建议

劳务派遣制度在发达国家中已经相当成熟，其都有各自对劳务派遣岗位的界定方法，在实践中也行之有效。例如日本、韩国、法国等成文法国家将劳务派遣严格限定在“临时性”、“代替性”、“季节性”岗位上，而美国则将劳务派遣看作是“临时性雇佣”或“不确定工作”的一种形式。可以说，劳务派遣制度是随着社会发展应运而生的，而法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。我国在这方面与发达国家相比较为滞后也未可厚非。基于这一认识，将国外成熟的立法成果移植到本土并符合本国国情具有一定探讨价值。

综上所述，我国目前对于劳务派遣岗位的规定只要符合临时性、辅助性、替代性三者中的一点即可。那么，我国也可以借鉴国外的经验将劳务派遣岗位限定在临时性和替代性下，由原来的“三性”减少为“二性”，这样可以从根本上杜绝实践中的可操作空间。

五、结语

劳务派遣作为一种降低用人成本、分担风险和责任的弹性用工模式，是符合社会发展需求的。我国劳务派遣制度的产生与发展较其他发达国家比较滞后，在实践中产生一些与立法本意相悖的问题也在所难免。本文围绕“三性”原则简述了新《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》框架下的劳务派遣制度，并试述了完善建议。在笔者看来，任何成熟的法律规范都是在实践中去糙存精，反复试错中总结出的，相信我国劳务派遣制度在不久的将来会更加完善。（作者单位：东北财经大学法学院）

参考文献：

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