完善监事代表诉讼制度的理论探究

戚欣然

摘 要：监事代表诉讼制度应当包括监事会代表诉讼和个人监事代表诉讼。我国监事会代表诉讼制度立法过于原则，失之过简，个人监事代表诉讼制度更是尚未确立，不利于监事监督权的行使和救济，也不利于公司利益的保护。本文从加强公司内部分权制衡、完善公司监督机制、降低代理成本三方面论述理论上探究完善我国监事代表诉讼制度的必要性。

关键词：监事代表诉讼；个人监事；权力制衡；监督；代理成本

监事代表诉讼的讨论发端于德国的“欧宝案”①，本案的争议焦点就在于少数监事能否代表公司提起诉讼。我国公司法制度移植于德日，也设立了监事会对董事会进行监督，赋予监事会和监事以监督权。德国公司法中监事代表诉讼之争同样出现在我国司法实践当中，我国2005年公司法修改时就确立了监事会代表诉讼制度，但理论界对此甚少探讨其制度根源和理论基础。监事代表诉讼制度应当包括监事会代表诉讼和个人监事的代表诉讼，我国监事会代表诉讼的法律规定过于原则，失之过简，而个人监事代表诉讼更是未予规定，这不利于监事监督权的行使和救济，也不利于公司利益的维护。本文将探究监事代表诉讼制度的理论基础，以期对监事代表诉讼制度予以完善。

一、监事代表诉讼制度的立法背景

1993年《公司法》并没有赋予监事会代表诉讼权，监事会被认为是公司的内部组织而没有提起诉讼的权利。2005年我国《公司法》修订范围非常广泛，其中正式确立了监事会代表诉讼制度。2013年《公司法》修订是缘于公司资本制度的调整而作的一些修改，对监事制度未有涉及。

然而，从立法上可以看到，我国《公司法》仅仅对监事会代表诉讼制度做了原则性规定，却并未赋予个人监事的代表诉讼权。那么，在监事会监督不力、“监事不监事”、“监事不能监事”的现实情况下，②个人监事是否可以对董事会及其成员提起代表诉讼？代表诉讼的目的是为了使法院可以保护公司免受董事、高级管理人员等内部管理人的侵害行为。因此，对于意欲启动这种程序以保护公司利益并负有监督之责的监事而言，其权利行使只有依靠法院才能真正实现。最高院《关于适用<公司法>若干问题的规定（四）》（法院系统征求意见稿）（2009年5月）第47条规定，监事会为原告的，应当递交监事会决议或其为公司现任机构的书面证明材料；监事为原告的，应提交公司任命其监事的书面证明材料和个人身份证明。③后来下发的征求意见稿删除了该项规定，可能是基于与公司法、民事诉讼法等现行法律的冲突的考虑。

二、监事代表诉讼的概念和特征

（一）监事代表诉讼的概念

通常意义上，代表诉讼往往特指股东代表诉讼，“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义提起的诉讼。”④其实，代表诉讼本质上是其他主体代表公司为诉讼行为的诉讼程序，因而并不限于股东可以提起代表诉讼。即使是股东派生诉讼制度发达的美国，同样也存在个别董事的派生诉讼。

在我国，监事会并列于董事会，在董事会行使公司事务决策权的同时，由监事会监督董事会的决策活动。因此，监督权是监事和监事会必须享有的核心权利，而监事代表诉讼权正是基于此监督权而衍生出来的权利。因此，监事代表诉讼可以定义为，当公司的董事、高级管理人员等内部人侵害公司利益时，公司监事会或监事可以自己的名义代表公司提起诉讼，这里的监事会包括不设立监事会的公司监事，这里的监事是监事会成员，指的是个人监事或者单独监事。

（二）监事代表诉讼的特征

监事代表诉讼成为司法救济，是由于公司的权利遭受损害，而非原告监事的实际权利遭受侵害。其具有以下特征：（1）代位性。监事代表诉讼客观上表现监事会或少数监事为了公司的利益，以自己的名义对侵害公司利益的董事或高级管理人员提起诉讼。利益当事人是公司，监事代位公司行使诉权，诉讼结果也归于公司。（2）代表性。原告监事所依据的实体含义的诉权并不专属于某一个监事，而是属于监事会，原告监事只是代表行使原本属于公司或者是公司监事会的诉权。（3）给付性。监事代表诉讼涉及的其实是一种侵权关系，提起代表诉讼的前提是董事、高级管理人员等公司内部人在执行公司职务时违法或违背章程规定给公司造成了损失，所以监事代表诉讼的请求内容多是请求被告一定作为或不作为，或者给付损害赔偿金。从请求内容上分析，应为给付之诉。（4）程序性。监事代表诉讼面临着较为严格的程序障碍，因为董事会是公司的经营机构，有理由相信其能尽到信义义务善良管理公司。如果不对监事代表诉讼制度进行限制，可能会造成监事发起骚扰性诉讼以致干扰公司正常经营。

监事代表诉讼须基于公司利益受损代表公司提起诉讼。我国《公司法》目前只原则性规定了监事会的代表诉讼权，毋论其过于简单原则的规定，以及司法实践遭遇的困境，赋予监事会和监事代表诉讼权都确有必要。

三、完善我国监事代表诉讼制度的理论探究

（一）加强公司内部权力制衡

受分权制衡学说的影响，在公司立法中，股东大会、董事会及监事会，分别执掌意思决定权、业务执行权及监督权，形成三足鼎立之势，即符合权力制衡的要求，又符合效率原则。权力制衡的理论的价值在于追求不同权力之间的平衡。从监事会开展工作的具体形式上看，我国《公司法》体现了监事会集体行使职权的原则，它所贯彻的民主集中制的工作方式就导致大股东通过监事会主席可以直接控制监事会的状况存在。⑤虽然法律规定了监事享有监督董事的权利，却未规定其救济措施，凸显的实质是监事的义务，而非权利，监督董事会的效果可想而知。目前我国公司中仍大量存在“大股东滥权”和“内部人控制”现象，管理层势力强大，若不赋予监事会和个人监事获得司法救济的权利，监事监督权就不能得到完整实现，监事不能充分行使监督权，监事会就无法发挥其监督制衡公司经营管理层的功能。

（二）完善公司监督机制

公司监督机制的核心结构是指由公司法安排的公司作为独立法人自身应当建立的常态运作的监督机构及其运作权能和关系。其中主要包括监事会的监督，独立董事制度的引进和职权分配，股东会是否保留监督权等。⑥

1.股东会及股东的监督

股东会对董事会的监督问题，在于股东会或者股东大会并不是一个常设的机关，其对董事会监督决议需要高昂的召集成本和股东商议的成本，因而才有设立监事会以司监督之职。另外，即使是召开会议时，它作为公司的权力机关和意思生成机关，也只是在对外交往时代表公司出现，而对董事会及董事，股东大会可以行使任免权策略更加便利的实现自己的利益诉求，而不必舍近求远地寻求司法救济。

而股东对经营管理层的监督最主要的表现是股东代表诉讼，但其也有明显不足：首先，有不当干预公司经营的风险。由于小股东通常不参与公司经营，可能会提起没有价值的诉讼。当恶意的股东为了干扰公司经营或者为了和解利益而提起代表诉讼时，这种干预更会频繁发生。其次，原告股东的动机问题。这里存在两种情况：一种是动机不足，即使胜诉原告股东尤其是小股东仅仅基于其所持的股份所获间接利益往往微不足道，因此不愿意提起诉讼，在大公司中，股东通常便具有这种“搭便车”的心理；另一种情况是动机过度，股东代表诉讼也可能被个别股东或其代理人所利用，成为其追求个人利益而非公司和其他股东利益的工具。在美国，多数股东代表诉讼是由律师促使的。大部分情况下，律师的利益与公司和及股东利益并不一致。第三，公司受偿带来的问题。一方面，如果侵权者仍然控制着公司，则仍可能再次实施不当行为，加剧“大股东滥权”和“内部人控制”的现象。另一方面，如果不当行为人是股东，他也会从公司所得到的赔偿中按持股比例间接收益，这就违背了赔偿不应使不当行为人受益的原则。⑦尽管股东代表诉讼是股东维护公司以及其自身利益的重要手段，在公司治理中发挥了重要作用，但其更适合作为救济的最后手段。《公司法》第151条也规定了向监事会或监事先提出请求是股东代表诉讼的前置程序。若赋予监事代表诉讼权，有利于发挥监事监督的主动性，同时也能更及时方便地对公司权利加以救济。

2.监事会和独立董事的双重监督

我国现行公司法体系则同时采用了监事会制度和独立董事制度，监事会设立目的是“维护公司及股东的合法权益”，独立董事是上市公司必须设立的，其目的在于“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”。可以说，两者实质上是一致的。而监事会与独立董事的监督范围有许多重合之处，这会引起一定程度的混乱。

英美的公司治理结构适应于公司资本极度分散，资本市场、职业经理人市场高度发达，股票交易活跃的类型，其核心问题是确保股东利益不被董事、经理层侵害，是逆向选择问题。而监事会制度功能发挥较好的国家通常公司资本结构较为集中，资本市场、职业经理人市场发育程度较低，其要解决的问题是确保小股东的利益不被充任董事、经理的大股东侵害，主要是道德风险问题。监事会制度更适合股权集中的中国。⑧因此目前改革监督机制的手段应是强化监事会的职权，赋予其代表诉讼的权利，增强监事履职的动机和权责。当然，考虑到既有的制度安排以及改革制度的成本，应当根据国情将监事会制度与独立董事制度结合起来，构建适合我国公司的监督机制。通常来说，独立董事作为董事会成员，直接参与公司决策，根据专业标准进行判断，更侧重于事前监督和事中监督，而监事会则侧重于事中监督和事后监督，是以发现公司运营存在问题或者可能存在问题作为履行职责的前提。

3.监事会监督的缺陷和监事监督的强化

我国《公司法》并没有明确赋予监事以个人名义开展工作的权利，而是采取集体行使职权的工作方式，使大股东得以通过在监事会中的多数席位控制监事会⑨。但监事会集体行权的方式本身也存在诸多缺陷⑩：一是监事会缺少履行其职责的所必需的信息。由于董事会和监事会的权限划分，监事会的信息通常来源于董事会，董事会往往不愿提供相关信息。同时由于股东监事和职工监事的分野，股东尤其是控股股东也会尽可能地少给监事会权力。二是监事的独立性受到质疑。这种非独立性可能是由于监事介入公司经营造成的，也可能是由于监事和董事过于亲近而不愿对董事提起诉讼。此外，当控股股东不愿提起诉讼时，他们可能会阻止监事会起诉。监事会为了控制股东或其受托人利益而不是公司利益行事这一点很普遍。三是监事会的运作没有效率。监事会并不是日常运作，事实上往往是一年开几次会，这样使得监事会很难发现问题并及时应对问题。四是监事会本身的规模以及监事会成员可能的利益冲突问题，本身也削弱了监事会的功能。设置公司机关并采取各种会议制度，本意是容纳多种不同意见和判断，促成公司利益最大化和最佳化，而不是忽视董事或监事的独立或者中立作用。当董事或者监事忽视了自身独立性以后，董事会和监事会的功能必然变异并降格为单纯的议事机关，从而背离设置公司机关会议制度的立法初衷。B11

允许监事个人开展监督工作，赋予其代表诉讼的权利，可以在监事会失灵或者监事会拒绝提起诉讼时，监事会中没有利益冲突或者是能充分保持独立性的监事可以更好地行使职权，同时，可能与董事存在利益冲突的监事，其本身就有足够的动机监督董事的工作。另外，法律规定监事代表诉讼权，就是立法赋予监事行权的资源和手段，使得监事有能力对董事进行监督，同时监事权利的强化也同样能够增强监事会的地位和权利，完善监事会监督机制。

（三）降低代理成本

自从伯利和米恩斯提出企业所有权与经营权相分离的现象以来，代理问题成为公司法研究领域的热点问题。公司所有权与经营权的分离，是经济学相对优势和资源互补的体现，虽然能体现经营效率，但也带来了代理问题。詹森和麦克林第一次对代理理论做出了详细的理论阐述，他们定义公司的管理者为“代理人”，股东为“委托人”。B12公司治理研究要解决好委托人与代理人之间的关系，其核心问题就是如何降低代理成本。B13

负责公司经营管理的董事是如何躲避股东的监督，造成公司代理成本巨大的问题的呢？原因就在与公司内部市场的信息不对称。由于公司治理的专业化和分工不同，股东和董事本身的身份属性和权力属性就带来了严重的信息不对称问题，而这在公司事务的经营决策与监督中表现的尤为严重。董事控制着公司的经营管理，充分掌握公司经营状况，而股东决策所依赖的信息主要来自董事提供或者是董事在经营管理中形成的，这样就为董事选择漏洞和截取信息创造了条件。因此，在某种程度上讲，由于信息的被控制，股东决策可以说是由董事会控制的，往往某些董事会为了自己的利益，欺骗或者误导股东。然而，信息的搜集、获取是有成本的，不参与公司经营管理的小股东自己搜集信息的成本是如此巨大导致受侵害的股东往往出现理性冷漠、“用脚投票”等问题，即使是股东寻求救济也因成本之大而根本无法承受。而监事和监事会正是基于监督的需要产生的制度安排，有很强的制度刚性。一方面，监事会专司监督，由于其成员的专职性、专业性，可以充分获取信息，相对股东来说有较低的信息搜寻成本，而另一方面，目前监事会的信息来源往往依赖于监事会主席和执行监事，事实上排斥了其他监事的能动性监督，这无疑变相地增加了信息成本。

由于自利性，代理人并不总是为了委托人的最大利益服务。在实践中，公司经营者或过分保守、偷懒守成，而这种行为往往不易察觉，因为市场本身的不确定性，使得法院裁判相当困难，或基于自利心理，倾向于牺牲股东利益为代价，强化自身地位。而居于股东会与董事会之间的监事会，基于其公司利益和股东利益的代表性和监督董事会的法定性，甚少存在动机过度的情况，主要解决的还是监督董事会动机不足以及董事会阻挠监督的问题。

有学者提出，监事会实施监督的最有效措施，是以公司名义向董事或者经理提起诉讼。B14随着现代公司的所有权与经营权不断扩大，监事会的监督权日益虚化，而诉讼机制作为公司治理的新手段越来受到重视。B15监事代表诉讼可以节约监督成本，监事会在运用监督手段的同时，自然会考虑成本与收益的关系，只有在利用诉讼方式成本低于其他监督方式时，诉讼才会发生。此外也可以节约诉讼成本，如果没有监事代表诉讼，一些公司内部争议职能采取其他诉讼方式解决，比如股东代表诉讼。但是股东代表诉讼中一个很大的问题是原告股东取证的问题，因为董事会控制了公司，股东可能根本得不到自己需要的公司内部资料作为支撑己方主张的证据。而监事会和监事作为公司内部机构及成员，很有机会接触和获得公司内部资料，能够更加清晰地了解公司整体状况以及对方的意图，这对于是否提起诉讼及通过诉讼获得有利的结果都是有益的。

在经济学上，法律也被视为一种重要的降低公司经营中代理成本的方式。B16最好的法律是能够使交易成本最小化的法律。在交易成本为正的现实世界中，法律制度将担负起降低交易成本的使命，“法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点”B17。因此，应当“通过制定使权利让渡的成本比较低的法律”B18，使得资源流入高使用效率的人手中。

立法者在公司中设立监事会，赋予监事会及其成员监督权，其目的不是为了避免监事承担个人的赔偿责任，而是为了维护公司的整体利益。在董事会和监事会决议均都不利于公司利益，反对决议的个人监事已穷尽公司内部救济时，理应拥有独立的诉权通过外部救济以维护公司利益，此为赋予监事监督权之法律目的。在法律上确立完善监事代表诉讼制度尤其是个人监事代表诉讼制度，确保监事权力行使及救济途径，有利于完善公司治理结构，降低公司运行成本，维护公司利益。（作者单位：浙江师范大学）

注解：

① 高旭军.德国公司法典型判例15则评析M.2011：271-284.

② 陈曦.建构我国公司监事会制度的思考——兼谈监事会之立法完善.[J]游劝荣.公司法比较研究[C].2005：289.

③ 陈秋荣.监事代表诉讼理论及实践——兼评最高法院<《公司法》规定（四）（征求意见稿）>第47条[J].法律适用，2011，7：74.

④ Robert W.Hamilton.The Law of Corporation（3rd ed.）.West Publishing Co，1991：459.

⑤ 甘培忠.论完善我国上市公司治理结构中的监事制度[J].中国法学，2001，5：79.

⑥ 甘培忠.公司监督机制的利益相关者与核心结构——由中国公司法规定的监督机制观察[J].当代法学，2006，5：25.

⑦ 李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼[M].2009：6-8.

⑧ 罗礼平.监事会与独立董事：并存还是合一？——中国上市公司内部监督机制的冲突与完善研究[J].比较法研究，2009，3：92.

⑨ 龙卫球、李清池.公司内部治理机制的改进：“董事会—监事会”二元结构模式的调整[J].比较法研究，2005，6：61.

⑩ 李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼[M].2009：200-202.

B11 叶林.公司法研究[M].2008：192.

B12 Michael C.Jensen，William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure[J].Journal of Financial Economics 1976，3（4）：305-360.

B13 Eugene F.Fama，Michael C.Jensen.Agency Problems and Residual Claims[J].Journal of Law and Economics，1983，26（2）：327-349.

B14 叶林.公司法研究[M].2008：189.

B15 刘桂清.公司治理视角下的股东诉讼研究[M].2005：39.

B16 郁光华.公司法的本质[M].2006：5-10.

B17 [美]理查德·A.波斯纳，蒋兆康译.法律的经济分析[M].1997：17.

B18 曲振涛.法经济学[M].2005：82.