论先占制度

先占制度由来已久、源远流长。先占最早规定在古罗马的万民法中，是最古老的动产所有权的原始取得方式之一。目前许多国家的法律对先占制度都有明确的规定。在现实生活中，因先占而取得物的所有权的现象屡见不鲜，足见先占制度的重要性。但是基于各种原因，我国并未将先占制度纳入法律的范畴，因此先占制度无法成为法院定纷止争、作出判决的依据。彭州乌木案与先占制度有着密切联系，引发了社会各界对先占制度的热烈讨论。随着现实中先占现象之频繁与法律对先占制度规定缺失之间矛盾的日益突出，先占制度的理论和实践，以及对其立法与否的探讨，应得到相应的重视。

现代社会中，大多数国家承认先占制度。先占最早起源于罗马法中万民法所规定的一种取得方式。随着社会的不断发展，各个国家为了适应本国的实际需要，结合本国的具体情况，对先占制度在继承的同时做了不同的发展与补充。我国大陆法律中没有规定先占制度，同时各个学家之间的理论存在学术分歧，没有达成共识，因此先占制度在我国没有明确的统一的定义，对先占的概念，各家有各家的说法。

我国大陆学术界对先占的定义有多种理论。其中一些德高望重的学者提出的理论比较普遍被大家接受。梁慧星教授的观点是“先占是指以所有的意思占有并能支配该无主动产，才能取得该无主动产所有权的法律事实。另外一位教授孙宪忠认为“先占指依据占有人取得所有权的意思并且有支配控制的事实而管领某无主物的行为。”在我国台湾地区承认先占制度，在民法中对其做了规定。台湾学者史尚宽认为“先占是通过自主的单方占有的事实行为，取得无主物的所有权。”王泽鉴学者认为“先占是指先占人以所有的意思占有无主动产，使其处于自己管领的状态之下，除了法令另有规定的条文之外，先占人可取得该无主动产的所有权的法律事实。”

上述对先占定义的表达基本相同，但是对先占对象的范围划分有区别，里面涉及无主物和无主动产的区分。无主物是指没有所有人或者所有人不明的物，现在不属于任何人所有，至于其是否曾经为人所有在所不问。无主物的外延非常广。而无主动产相对具体一些，将先占的对象限定在动产之上。在现实生活中，先占普遍发生于无主动产之上，因此将该定义限定在无主动产的范围内更加贴合实际。

先占的定义在不同的学说之间存在分歧，由此，以不同学说为理论基础所做的分析也会有所不同。先占的构成要件在理论界存在不同的学说，主要有有三要件说与四要件说。三要件说认为先占的构成要件有（1）须为无主物；（2）须占有物为动产；（3）须以所有的意思而占有。四要件说主要是王泽鉴学者与史尚宽学者主张，比三要件多增加一条“须无法律禁止规定或他人有先占权”即“须非法律所禁止之物或须不侵害他人之独占的先占权”。四要件说比三要件说更为详细与严格。但二者都毫无疑问的认为先占对象必须是无主物且是动产，这与前述先占定义争议中将先占定义为无主动产十分契合。

目前我国未将先占制度以法条的形式写入民法中，先占以事实行为的形式存在于法律之外，常常以习惯的方式得到延续。我国的大陆地区与台湾地区分属不同法域，在台湾地区，先占制度明确规定于民法中的第802条：“依所有之意思占有无主之动产者，取得所有权。”在我国台湾地区，先占制度可以成为所有权取得的方式之一，法律对其予以确认与保护。先占制度虽未在大陆地区得到法律承认，但该制度仍与我国有着密切的联系，有着悠久的历史传承。早在先秦时期，百姓对猎物、木材等资源通过先占取得的所有权已被政府承认，该制度规定在秦简《田律》中。发展到了唐朝时期，《唐律·贼盗律》规定：“诸山野之物，已加功力，刈伐积聚，而辄取者，各以盗论。”山野之物本就无主，百姓可通过工力占有，若他人有所侵犯，视同盗窃，此条是对因先占而取得的对山野之物的所有权的保护。在《唐律·杂律》中，“在他人土地里发现宿藏物，发现人和土地所有人各得二分之一。在自己土地或在国有土地、荒地发现宿藏物，可以全部归发现人所有。”在《唐律》中就有多个条文对先占制度从不同方面做了规定，在后来不同朝代，先占制度也一直延续。清朝在原始取得这一块仍然强调先占制度，例如在承认开荒者对所开荒之地有所有权时，仍允许山野柴草木石之类若为无主，人得共采之。及至清末到明国时期，西学东渐，我国在学习国外法律制度时，先占制度并未被淘汰，反而作为所有权的重要取得方式之一规定在《大清民律草案》的“所有权”中。发展到了最后，就是我们今日在台湾地区的民法中所见的第802条的规定。且放下法律的规定，先占还以其灵活多样的形式存在于民间。“先入为主”、“先下手为强”等成语和俗语，都是民间的风俗习惯，并不是违法的，各朝官府也未加以禁止。这些传统以先占取得所有权为前提，都是历史形成的对先占的认可。若没有以承认先占为前提，那么即使入得再早、手下得再快，也不过是在做无用功罢了。在中国法制史中，先占制度的身影从未离去，无论是在盛世还是动乱的朝代，各种律令中都或多或少的涉及先占制度。经过历史的积淀，先占制度依然占有一席之地，其科学性与生命力可见一斑，说明这个制度是有其自身存在的价值与意义的，就算法律未做规定，它依然以习惯的方式存在于非法律的空间。

先占制度在国内的发展源远流长，但并非中国的专利。先占是人类社会发展到一定阶段的产物，在交换出现、私有制产生以后，才出现先占问题的。马克思曾说“只有由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有制财产的性质。”占有的合法性需要法律加以规定。无主物的先占取得最早出现在古罗马时期，由罗马法的万民法规定。最初该原则的目的是为了保护战时先占，即是罗马在与敌国宣战之后，罗马市民对敌国人民及财产的攫取。在国际法上，敌人的财产就是无主物。罗马法学家认为，两国交战之时会让社会回复到自然状态，私人财产也相应地回复为自然状态的无主物。胜利者将敌产通过先占取得所有权是自然法的一种拟制。先占最早在罗马法中的条文规定如下“野兽鸟鱼，即生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求以无主之物，归属最先占有者。”此处的规定属于“先占自由主义”的立法例，先占的客体包括动产和不动产。动产易于移动，简单易行，动产先占在社会生活中时有发生，但是不动产的先占却是十分少见。由于不动产价值比较大，移动不易，又主要实行的是登记制度，因此极少出现不动产可以通过先占取得所有权的情况。

各个国家的具体情况不同，因此对先占制度的规定也不同。从不同法系来分，大陆法系法系国家的立法例分为：先占自由主义、先占权利主义和二元主义。

先占自由主义指的是先占人可以依自有意思取得无主物之所有权，而不论该无主物是动产还是不动产，也不论是在他人或非他人土地上之物。古罗马法采取的就是这种立法例。除此之外，还有瑞士。瑞士是大陆法系国家中唯一对先占制度立法采取先占自由主义的国家。《瑞士民法典》第718条规定：“占有人以成为某无主动产的所有人为目的，对该动产先占，则取得其所有权。”虽然瑞典采取先占自由主义，但依然对不动产的先占做了一定的限制。《瑞士民法典》第658条：“对于无主土地的先占，如果是已在不动产登记薄上登记的土地，则仅依不动产登记薄证明该土地是无主之土地时，才可准许对该无主土地之先占。如果是没有在不动产登记薄上登记的无主土地，对其先占依有关无主物之规定办理。”瑞士民法的规定以先占取得的原始含义为重心，讲究时间优先原则

先占权利主义指的是只有拥有先占权之人才能通过先占来取得对无主物之所有权。如法国采取的就是这种立法例。《法国民法典》第713条：“无主的财产归国家所有。”第2229条规定：“为方便时效的进行，占有必须是以所有人的意思持续、不间断、和平、公开的占有。”第2279条：“关于动产，占有即等同所有权之证书。但是，物品被偷的人或丢失物品的人，自其物品被偷或丢失之日起三年内，可向现持有该物的人请求返还，而持有该物之人可向取得该物之人请求赔偿。”法国法律规定国家是有权通过先占取得所有权的主体。个人是不能自由的先占无主物的，除非法律规定对其授权，允许其对无主动产的先占。

二元主义是先占自由主义与先占权利主义的相结合的立法体例。该方法将动产与不动产作了区分，无主动产实行先占自由主义，无主不动产适用先占权利主义。德国、日本、意大利等国家采取的就是这种立法例。如日本的《日本民法典》第239条：“没有所有人的动产，以所有的意思占有之而取得该动产的所有权。没有所有人的不动产，其所有权归属国库。”此处就是关于无主动产与无主不动产的不同使得有权先占的主体不同。动产与不动产存在较大的区别，该主义将不同对象不同对待，比较符合实际。

英美法系大都依据判例来裁判。在英美法系观念中认为“先占是权利的基础”。英美法系的判例向来承认先占制度。英国法学家布莱克思通在其著作《英格兰的法律与习惯》中写到“依据罗马法所认可的法律规则，先占属于一切财产的真正基础。”先占制度在英美法系国家也是得到承认并且可以作为裁判的依据的。

对先占制度，国外有着丰富的立法经验与实践经验，学术界对其的研究也有比较多的成果。虽然不同国家间对该制度采取的立法例不同，法律上的规定也不完全一致，但总体上都会采纳该制度作为平衡国家利益与个人利益的依据。先占制度是一项不可或缺的制度。

在历史上，先占制度随着时间的推移不断的发展，未曾中断，因此无论是现代古代、无论在东方西方，对该制度都有一定程度上的认可。在新中国成立后，我国废除了六法全书，其中的先占制度自六法全书废除后，未在立法实践中重新获得认可，法律中也没有明确规定。由于先占制度在我国有着悠久的历史，近乎已变成一种习惯，因此，即使法律未做规定，该制度也只是仅仅不能成为法院判决的依据。但在现实生活中对先占的运用还是十分频繁的。由此就引发了立法与实践的尴尬、国家与个人利益的冲突。

前两年较为引人注目的“四川彭州乌木案”，再次将先占制度提上论坛。该案基本案情如下：2012年2月8日，四川省彭州市通济镇麻柳村17组村民吴高亮在家门口承包地的河道边发现巨型乌木，估计价值数百万。当地镇政府称该乌木属于国有，拉走了乌木。7月4日，彭州市国资办召集相关部门正式答复：依据民法通则第七十九条，乌木属于所有人不明的埋藏物归国家，奖励发现者7万元。吴高亮认为乌木为野生植物资源且法律无明文规定属国家所有，依先占原则应属个人。乌木权的归属问题引发了争议。此案件明显地反映了乌木发现人与政府所代表的国家之间的利益冲突。由于乌木无法归入法律所明确规定的任何一类，他的定性问题是争议所在。乌木不是我国《物权法》规定的所有权属于国家那八类对象之一。根据对《物权法》第五十四条的反面解读，结合物权法定原则，既然法律未规定乌木是否属于国家所有，那么国家就不当然的享有该乌木的所有权。但是，我国也没有明确规定先占制度，因此吴高亮是不能够援引先占制度作为其取得乌木所有权的依据。虽然乌木最后判归国有，但是由该案看出的对先占制度的需求也是不言而喻的，

乌木的分布广泛，由于它可以作为家具用木和是雕刻原料，其做出的产品雅致美观，受到大众的欢迎，在民间形成了相应的产业链，挖出乌木后占为己有或买卖获利的现象比比皆是。在该案件中，由于这几根乌木价值巨大，才会引起政府与民众之间的权属争议。还存在许多挖掘价值较小的乌木并由此获利的情况。这就产生了“天价乌木”发现者由于所发现的乌木价值较高，不仅没有得到应当享有的利益，而且卷入纠纷，而小价值的乌木发现者却既没有受法律追究又不断得利的不公平情况。若依照该案的判决意见，则无论价值大小的乌木都属于国家，那么这些民间买卖乌木的产业链都是侵害国家利益的，因买卖乌木而获利的都属于不当得利，这在现实生活中是行不通的。这既无法充分发挥乌木的作用，又会增加国家的负担，是吃力不讨好。小价值乌木产业链的形成，实际是先占制度在我国以潜规则的形式存在的体现。

另外一个现象也能体现先占制度在我国的境况。“除了法律明文保护的野生动植物外，我国历来允许个人进入国家或者集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权。拾垃圾者更是可以取得拾取的被人抛弃的废弃物的所有权。”拾荒在日常生活中的拾荒行为没有人会觉得奇怪，也从未见过国家与拾荒者争夺废弃物的所有权。拾荒者的行为也是先占制度的体现，从而可以看出先占制度在我国生活的方方面面都有运用到，它已经成为了一种公认的民事习惯，合情合理。在这段话中，可以看出另一个问题，就是在一些情况下国家、集体和个人之间财产的界限不是明确无误、非此即彼的，还存在许多模糊的地带，如国家土地上的名贵中药材可通过采摘成为个人所有。由于没有先占制度的规定，个人取得这些模糊地带物之时，有可能名不正、言不顺。而代表国家的政府由于天然的趋利性，会利用这点制度上的不足，选择性的执法，对于价值高的无主物收归国有，价值低的弃之不理。这样是不公平的，如上述案例中由于乌木价值大小不同造成挖掘者受到不同对待的情况。若这类现象屡屡发生，小则造成资源能源的浪费、不利于物尽其用，大则激化政府与民众之间的利益冲突，不利于社会稳定。若是将先占制度已法律的形式明确确定下来，使其可以作为取得所有权的法律支撑，将有利于公平的分配利益，对政府也好、对百姓也好，都可以受到同等对待，政府取之有理，百姓也心悦诚服。

与我国“乌木案件”相比较，在承认先占制度为法院裁判依据的美国，“皮尔逊诉波斯特案”为我们提供了很好的例子。在该案中，波斯特驱使猎狗在无人荒原上捕杀一狐狸，皮尔逊在知道波斯特捕杀的情况下当着波斯特的面杀了狐狸，并将狐狸据为己有。二者由此引发诉讼。一审法院判决狐狸归波斯特所有，皮尔逊不服上诉，上诉法院审理后推翻了一审判决。此案表明了美国认可野生动物作为先占的客体，皮尔逊最先杀了狐狸，第一个实际占有它，使其处于自己的管领之下，由此依先占制度取得所有权。

民法追求的是平等、公平、公序良俗等价值。对于无主物，先占取得强调的是按照时间顺序在先和先占人的实际占有，这对每个可能取得该物的人提供了平等的机会，是实现公平正义的保障。另外，在先占制度的保护之下，对于无主物，先占人可以取得所有权，通过使用、收益、处分，充分实现物的价值，对经济的发展、资源的充分利用有促进的作用。如果否定了先占制度，会导致对于现实占有关系的否定，从而推翻以占有为基础形成的流转关系，影响交易秩序与交易安全，使其成为钻法律漏洞者的牟利工具，不利于稳定。当前社会推行循环经济，先占制度可以提高对废弃物的利用率，结束物的无主状态，体现循环价值，从而为循环经济提供产权无争议的再生资源，最终实现可持续发展。

中国《物权法》不规定先占制度，是担心该制度导致国有财产流失及鼓励不劳而获的情况发生，因此我国规定的是主权先占制度，体现了对私有的排斥和对公有的强调。要求发现人将所发现之无主物上交国家，对发现人的道德要求过高，难以实现。目前对先占制度的立法呼声越来越高，将先占制度纳入法律规范将成为趋势。

先占制度符合市场规则，有利于充分提高广大群众的积极性，促使大家积极的去发现，增加社会财富。确认先占制度，对稳定交易关系、充分发挥物的效用、促进我国经济健康持续发展有积极作用。将先占制度以法律确认，有不容小觑的现实意义。