破产清算前沿问题的模型构建与分析

破产清算是指在企业宣告破产之后，由清算组接管公司，对破产财产进行清算、评估和处理、分配。为规范企业的破产清算行为，许多国家均通过立法对企业的破产清算依法管理，即破产管理人制度。我国的《企业破产法》也规定了相应的内容，加强对破产清算的管理。随着破产清算制度的完善，在实务中也会出现相关立法中没有规定的问题，那么如何应对这些新生的问题呢？笔者通过两个比较前沿的问题来予以分析。

一、破产清算中的股东分红款问题

（一）模型假设：应付未付股东分红款

甲公司有乙、丙、丁三个股东，2004年甲公司通过股东会决议向股东分红，但由于各种原因，该笔分红款未支付到股东手中。2006年，乙、丙、丁三个股东与戊公司签订股权转让协议，约定将乙、丙、丁作为股东所有的权利转让给戊公司。股权交割后，戊公司成为甲公司唯一股东。现甲公司破产，若乙、丙、丁、戊均向甲的破产管理人申报2004年应付未付的股东分红款的债权，应如何认定该笔分红款的归属？

（二）现有理论：股东分红权的性质

股东分红权是股东最基本，也是最重要的权利，股东投资设立公司的根本目的在于投资获得公司盈利后分配的利润。股东分红权源自于“Shareholder’s right to dividends”，学界对此的翻译不尽相同，包括股利分配请求权、利润分配请求权、利益配当请求权、股息红利分配请求权、股利金额支付请求权等等。

由于我国《公司法》并未明确规定股东分红权的性质，导致现有理论对其性质的认定也有不同的理解。

1、社员权

该种观点认为股东分红权是股权的一种，股权具有社员权的性质，是股东认缴公司资本而取得的相当于其出资份额的社员权。股东分红权也是股东基于其社员的身份所获得的权利，因此属于社员权。

2、请求权

该种观点认为股东分红权和股东权是两种不同的概念，是一种请求权，指股东请求公司分配公司盈余，以使按其所持有的股份取得股利的权利，是股东投资的受益权，而不是股东可以直接支配的财产权。

3、特定情况下转化为债权

公司存在可分配的利润、股东会做出分配红利的决议这两个条件一旦满足，股东分红权则转化为一种债权，一种股东要求公司向其支付一定红利的请求权。美国学者汉密尔顿认为，股利一旦被宣布，它即成为公司的一项债务，而且不得由董事会撤销或废除。

（三）两种思路：破产清算中股东分红款的性质

根据上述理论，笔者认为在破产清算中股东分红款有两种可能的属性。

1、基于股东身份的股上请求权

依照《物权法》的理论，物上请求权也称为物权请求权，是以物权存在为前提，在物权受到侵害时所产生的请求侵害人除去侵害的请求权，具体包括停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物以及消除危险。物上请求权不同于物权本身，理由是此种权利是在物权受到侵害时所产生的请求权，权利的内容只是请求。在模型中，该笔应付未付的股东分红款是基于股东的身份所享有的权利，股东可以依其持有的股权请求公司支付该笔分红款，这与物权请求权基于物权而产生，享有物权是行使物权请求权的前提类似，因此是一种股权请求权。

如此，那么该笔分红款的归属就存在另一个问题，依据最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第六十一条第（五）项的规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。因此，无论是原始股东乙、丙、丁，还是现有股东戊，均无法通过破产债权的形式获得该笔股东分红款，而只能享有劣后级顺序的清偿。

2、转化为债权

根据前述理论，在2004年甲公司存在可分配的利润，并且分红的决议也是通过股东会合法作出的，因此这笔股东分红款在确定分红的那一刻起已经成为股东对公司的债权，即使此后一直没有分配，也不能改变当时的股东对公司享有该笔债权的认定。

此外，从会计的角度来看，在公司决议分红后，当年的财务报表账面反映出的科目应该为“应付账款-股东分红款”，属于公司的负债，而非净资产。从这个层面来倒推也可以认定该笔应付未付股东分红款已经转化为了股东对公司的债权。

若从这个思路认定，很显然，该笔股东分红款应作为初始股东乙、丙、丁的债权予以确认。但既然是债权，即应遵循诉讼时效的原则，乙、丙、丁需证明自己在诉讼时效内向甲公司催收了欠款，否则可能会面临诉讼时效的抗辩。

（四）相关判例：戴海林诉四川威远三益商业广场开发有限公司等债权纠纷案

该判例的争议点在于股东转让后，在转让行为前已确定分配方案但尚未给付的公司利润的权属问题，法院认为虽然股利分配请求权是现股东基于其股东资格和地位的一种专属性自益权利，但若股东会已通过利润分配方案，股东的股利分配请求权就转变为股利给付请求权，是原股东个人对公司的债权，不随股东的身份转移而转移。如果公司在股东转让股权前已确定分配方案只是尚未给付，该分配方案确定的公司利润应属原股东而非现股东所有。

（五）小结

综合上述观点，笔者认为在破产清算中，应付未付的股东分红款应作为转让前股东的个人债权更为适宜。因为代表着公司权力机构的股东会如果作出分红的决议，就意味着公司对股东作出了一个单方民事法律行为，进行了分配利润的承诺，从而在公司与股东之间形成了债权债务关系，虽然利润尚未给付转化为股东的个人财产，但已固定成为公司对股东的债务标的。股东转让其股权，改变的只是其股东的身份，而非其债权人的身份，除非其转让了该笔债权。即使在股权转让中，原股东隐瞒了存在该分红款的事实，最多只能以合同欺诈请求撤销转让合同，返还转让费并赔偿损失，而不能主张该笔分红款的所有权。而且，根据上述思路的分析，在破产清算这一特殊阶段，以债权的性质来认定股东分红款也能更大程度上保障债权人的利益。

二、破产清算中信托剩余索取权的问题

信托是近年来兴起的理论，作为现代金融理论中与银行、证券、保险齐名的信托，既可以是一种法律行为，又可以是一种商业组织形式，也可以看成是一系列契约构成的合同树。在目前的破产案例中，尚无与信托相关的问题出现，但是随着信托制度的逐渐发展和完善，在将来的企业破产清算中，极有可能涉及信托。

（一）模型构建：信托剩余索取权问题

甲公司为信托计划的委托人，乙为受托人，甲公司将信托财产委托给受托人乙设立信托计划，假设该计划为5年，信托协议约定信托计划到期时，若有剩余财产，委托人甲公司享有该剩余财产的索取权。当该信托计划进行到第2年时，甲公司破产，对于该笔尚未到期的财产应作如何处理？

（二）现有理论：破产清算中对于未到期财产的处理

由于现有法律规定、实务和理论尚未有关于破产清算中的信托剩余索取权的处理规定，因此可参照破产清算中对于未到期财产的处理方式。

1、未到期的借款

根据我国《企业破产法》第四十六条的规定，若借款未到期，在法院受理破产申请时均视为到期，利息也只计至受理日。而如果破产人为出借人，则应由管理人负责收回借款，作为破产财产予以分配。

2、破产企业持有的股票

若破产企业为其他上市公司的股东，持有上市公司的股票，在破产清算中，管理人依法对其进行公开拍卖，将拍卖所得的款项进行分配。

3、未到期的租赁合同

对于未到期的租赁合同，分为出租人破产和承租人破产两种情况，如果是承租人破产，由于其无法继续履行，因此可以由管理人解除租赁合同即可。但如果是出租人破产，则面临未到期租赁合同的处理问题。

我国台湾地区《破产法》规定，承租人破产时，管理人有权终止租赁合同，而在出租人破产时并未规定允许管理人终止租赁合同。故有学者认为，出租人破产时，管理人对于租赁物多有急于收回处分之必要，在租赁合同约定期限的情况下，只能等到期限届满才能收回租赁物，对于破产程序之进行颇为不便。管理人仅得将租赁物出卖于他人，由买受人与承租人继续维持其租赁契约之法律关系。

我国《企业破产法》对破产财产转让时其上所设租赁权如何处理未作规定，但应遵循应尽可能承认债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有之各种权利的原则，即“买卖不破租赁”和优先购买权原则。如果管理人决定变价出售租赁物，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。买受人取得破产财产所有权后，原租赁合同对新所有人继续有效，转让所得价款作为破产财产予以分配。

（三）如何解决：破产清算中对于信托剩余索取权的建议

根据上述对破产企业未到期财产的处理措施，笔者建议对破产企业的信托剩余索取权可以有三种具体处理方法。

1、持有至到期后分配

由于信托计划尚未到期，难以估算其剩余价值，因此可以先进行其他财产的分配，待信托计划到期时，再根据具体的剩余价值进行补充分配。并且，我国破产法并未对分配的时间和次数做出限制，因此，即使信托计划的剩余时间更长也不受影响，但这种处理方法的缺陷在于延长了破产案件的终结时间，增加破产管理人的工作成本，以及债权人的等待时间。

2、作为权证按比例分配

该种方案的思路类似于认股权证，即将信托的剩余索取权视为预期收益，作为债权人的预期权利按比例分配给适格的债权人，债权人所持有的是一种预期的权利，权证兑现的时间为信托计划到期的时间，根据到期时的信托剩余价值和债权人所持有的比例受偿。

3、对信托剩余索取权进行证券化

上述两种处理方法均需等到信托计划到期才能确实的进行分配，破产案件终结的时间将取决于信托计划的时间，故可以采用资产证券化的思路将信托受益权证券化，在信托计划存续期间通过证券化募集资金进行破产财产分配。但该方案的实施需要通过债权人会议的审议表决通过，否则管理人将无权单方作出。

证券化的处理方法即转让变现，若信托计划的委托人和受益人为同一人，笔者认为在破产清算时可以通过债权人会议的表决将信托受益权公开拍卖，转让协议中约定信托的剩余索取权一并转让；若信托计划的委托人和受益人非为同一人，则只能将信托的剩余索取权部分证券化后进行，以尽快的将资产变现，偿还债权人的债权。

三、总结

我国的破产法和破产制度尚处于不完善的发展阶段，伴随着各类金融产品的孕育而生，在破产清算的实务当中，将会面临越来越多的新型问题。笔者认为，当前的金融创新，诸如互联网金融等，多只是行为方式上的创新，其背后的本质与传统金融和法律理论并无其他，在处理破产清算中遇到的这些前沿问题时还是应当遵循传统法学理论的基础，以最大程度维护债权人合法权益的角度为出发点，分析问题，解决问题。

（作者单位：华东政法大学）