农村土地承包经营权抵押的法律困境与对策分析

李欣

摘 要：农村金融是现代农业经济的核心，实现农村土地承包经营权抵押是农地金融化的关键所在。现今中央政策层面已逐步允许农民土地承包经营权的抵押担保，农地金融化的制度构建正式被提到议事日程。然而，我国现行法律仍对农地承包经营权的抵押、担保予以一定的限制。本文在论证农地承包经营权抵押的法律困境的基础上，基于法律视角从重构土地产权权能、修改完善相关法律、明确农地抵押程序等方面提出了对策。

关键词：农地承包经营权抵押；法律困境；对策

“农村金融是现代农业经济的核心，也是社会经济发展的动力”[1]，而实现农村土地承包经营权抵押是农地金融化的关键所在。要想实现农地承包经营权抵押又必须赋予农民更稳定、更完整的土地产权。2008 年以来，我国启动新一轮农村土地产权制度改革，以赋予农民更加稳定和完整的土地产权。最新的中央政策层面对农民土地承包经营权抵押担保的限制正逐步取消，农地金融化的制度构建正式被提到议事日程。然而，我国现行法律仍对农地承包经营权的抵押、担保予以一定的限制，这与最新的文件精神产生了冲突。因此，加快农村土地金融法律制度创新，积极探索农村土地承包经营权抵押法律准入对策迫在眉睫。

一、农地承包经营权抵押的必要性分析

（一）中央政策要求发展农地承包经营权抵押

2008年10月12日，党的十七届三中全会提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权；允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权以及扩大农村有效担保物范围”，2013年11月9日，党的十八届三中全会进一步明确提出“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，中共中央、国务院于2014年1月19日印发 《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称2014年中央一号文件），其中明确指出 “在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2015年10月29日，党的十八届五中全会通过的关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划建议中提出要大力推进农业现代化，稳定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权分置办法，深化农村金融改革，完善农业保险制度。这些反映出中央政策层面对农民土地承包经营权抵押担保的限制正逐步取消，农地金融化的制度构建正式被提到议事日程。

（二）农地承包经营权的物权性适合发展农地承包权抵押

在我国，土地的承包经营权在物权法被定为物权范畴，属于用益物权。用益物权抵押的法律原理是用益物权人可以就其用益物权设定抵押权，农民作为用益物权人可对其农地承包经营权进行抵押。党的十八届三中全会 《决定》明确指出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”， 这些新文件精神说明了以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权，均属物权法承认的用益物权，并不存在所谓土地承包经营权性质上的二元化（以家庭承包方式取得的土地承包经营权是物权，但以其他方式取得的土地承包经营权是债权[2]进一步强化了土地承包经营权的物权性和财产属性，并提出土地承包经营权的抵押担保权能，完善了土地承包经营权的权能。这给法律上允许农民将自己的土地承包经营权进行抵押提供了政策依据。

（三）实践案例促进发展农地承包经营权抵押

1988年，我国农地金融实践于贵州湄潭率先开展，此后，农地抵押的试点工作已经由最初的中部六省和东北三省逐步向东部和西部扩展，波及到20多个省份。贵州湄潭是在地方政府的支持与推动下，成立了为县域非耕地资源开发项目提供金融支持的土地金融公司（资金来源主要源于政府），以农村土地承包经营权为抵押标的物获得中长期贷款，为土地经营者提供信贷资金。大部分地方是将农户承包经营权抵押给金融机构，只是协调双方的中间机构有所不同，如山东寿光的村委会等。这些农地金融实践工作以提高农地资源配置效率为宗旨，积极探索农地资本化的有效路径，创新性的开发出了地票交易、农地入股、农地证券化、农地信托等几种具有一定创新意义的农地金融产品，既有成功也有失败，为我们以后推广农地承包经营权抵押工作积累了宝贵经验。

二、农地承包经营权抵押的法律困境

（一）《农村土地承包法》与《农村土地承包经营权流转管理办法》关于农地承包经营权抵押的限制

根据我国《农村土地承包法》第三条与三十二条，通过家庭承包取得的土地承包经营权没有“抵押”这种方式，而根据该法第四十九条，则说明了“四荒地”可以采用抵押的方式进行流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》秉承 《农村土地承包法》的立法原意，也仅规定以其他承包方式取得的土地承包经营权可以抵押，对以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押问题未置明文。最高人民法院于2005年3月出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对土地承包经营权的抵押予以否定，该司法解释中有这样的规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”，在实践中为法院审理土地承包权抵押案件提供了判决依据。

（二）《物权法》与《担保法》关于农地承包经营权抵押的限制

根据《物权法》第一百二十八条与第一百三十三条的规定，其对农地承包经营权是否可以抵押的规定与《农村土地承包法》的相关规定是一致的。然而，也有学者以《物权法》的第一百八十条与第一百八十四条为依据，指出“《物权法》并未禁止所有以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押，只有耕地上的不能抵押，其他用途的可以抵押。集体林权制度改革时，林地的土地承包经营权，即使以家庭承包方式取得的，也可以设定抵押。”根据《担保法》第三十四条第五款与第三十七条第二款规定，担保法对“四荒”土地（通过招标、拍卖、公开协商等方式取得）的承包经营权设立抵押是允许的，而对以家庭承包方式取得的土地承包经营设立抵押则是禁止的。

由此可见，现行法律框架对土地承包经营权抵押采取了区别对待的态度，其表现就是只对通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权开放抵押，而对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权则禁止抵押[3]。这种区别对待的方式，实际上否认了土地承包经营权财产属性的完整性，限制了农地抵押权能的发挥，阻碍了农地承包经营权抵押试点工作的开展，更制约了农村土地金融化的进程。

三、基于法律视角的农地承包经营权抵押对策分析

（一）重构土地产权权能 实现“三权分离”

目前农民的土地承包经营权仅仅是一种生产决定权，农民不能将承包地作为资产抵押获得贷款来发展农业生产，更不能运作承包地以获取财产性收益和经营性收入。这种法律上的定义不利于土地承包经营权的抵押，不利于农地金融的发展，更不利于农村经济的繁荣。而今解决这种问题的办法就是重新解构土地产权权能。2014年中央一号文件明确指出用于抵押融资的是 “承包土地的经营权”， 即应该在确保农村土地集体所有制不变的前提下，运用“权利束”的思维，将土地集体所有权分解为所有权、承包权、经营权和收益权，农民承包的土地实行所有权、承包权、经营权“三权分离”原则，[4]实现所有权主体、承包权主体与经营权主体的分离，这样既可以确保土地承包关系的稳定，也可以让农民真正享用土地财产属性带来的价值。

（二）修改并完善相关法律 明确农地抵押程序

修改并完善我国《物权法》、《担保法》、《土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等现行立法，从法律上明确农村土地承包经营权可以抵押、担保。建议出台专项农村土地承包经营权抵押实施管理办法，明确农地抵押的主体范围、有效规则、实现要件等。

一是要明确农地承包经营权的抵押权主体与抵押主体。2014年一号文件提出“向金融机构抵押融资”，按照最新的文件精神，目前可以允许经过主管批准取得相应自资质的金融机构作为抵押权主体。这里还涉及到一个问题那就是要不要成立专门的农地金融机构，可以在“在继续鼓励中国农业银行、中国农业发展银行、农村信用社、农村商业银行、农村合作银行和其他股份制商业银行承办农村土地承包经营权抵押融资试点业务的基础上，在全国范围内发起成立国家土地银行，同时允许民间资本设立股份制土地银行，专门办理农村土地承包经营权抵押融资业务”[5]。关于农地抵押主体可以包括家庭承包方式或以其他承包方式取得土地承包经营权的农户、取得土地承包经营权的承包人以及通过依法流转方式取得土地经营权的规模经营业主，并要确定抵押主体的准入条件。

二是明确农地承包经营权抵押的有效规则。关于有效规则，笔者认为主要涉及三个方面：

第一，农地承包经营权的抵押一定在充分尊重农民意愿的前提下进行。在农地抵押过程中，村委会、合作社等组织带头人应该多与农民进行交流沟通，了解农民的真正诉求，真正做到尊重农民意愿。

第二，农地承包经营权抵押一定要签订抵押合同与贷款合同，并且要在相关部门进行抵押登记才能生效。建议公示合同范本，并且要严格按照合同范本来进行；双方签订抵押合同后要持抵押登记申请书、申请人有效证明、贷款合同和抵押合同等材料到农业行政管理部门申请办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

第三，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不能全部抵押，以其他承包方式或以转让等方式取得的土地承包经营权可以全部抵押。以吉林省梨树县推行的试点工作情况来看，农户仅能将其土地承包经营权的2/3用于抵押，这样农民即使不能按时还款，也仍有1/3的土地作为基本生活保障。

三要明确农地承包经营权抵押实现要件。

第一，农地承包经营权权属要清晰，并要依法办理登记，取得《农村土地经营证》或《农村土地承包经营权证》。这是实现农地承包经营权抵押的前提，其后续工作都要以这项前提为基础展开。

第二，要培育农村土地价值评估机构，选择合适的农地估价方法，构建农地估价体系。在农地估价理论的指导下与国内外农地金融实践的基础上，对农地进行分等定级形成适用中国农地的、科学规范的农地估价技术标准体系。“完善农地抵押估价师资格制度和估价机构准入制度，明确评估机构的资质条件，并强化监督管理，确保估价结果的公正性和准确性。”[6]

第三，建立农业保险制度，防范农业金融风险。成立农业信贷担保机构，建立“农业担保基金”，基金来源的大部分可以由政府提供，业主也要缴纳一定数量的风险保证金；要从法律法规、规划管理、业务安排等方面进行农业保险制度建设，鼓励并支持保险公司推行农业金融保险业务，开设农地贷款保险品种。

参考文献：

[1] 国务院农村综合改革工作小组办公室课题组：《建立现代农村金融制度问题研究》，北京：中国财政经济出版社，2011年，第1页.

[2] 高圣平.农地金融化的法律困境及出路[J].中国社会科学，2014，（8）.

[3] 史卫民.我国农地金融的现实困境与创新路径[J].三农金融，2010，（12）.

[4] 房绍坤.论土地承包经营权的制度构建[J].法学家，2014，（12）.

[5] 罗剑朝 庸晖 庞玺成，.农地抵押融资运行模式国际比较及其启示[J].中国农村经济，2015，（3）.

[6] 王浩.农地估价方法适用性分析与完善对策[J].湖南社会科学，2013，（3）.