古代中国法制思想下的西方证据特免权分析

胡海波

摘 要：“亲亲得相首匿”原则是中国古代法制思维中的一个重要刑事法律原则，对当时社会的稳定和发展起到了不可替代的重要作用。而在西方法治比较健全的国家法律中也同样存在着该原则的身影，最为明显的就是西方证据规则中的特免权制度，例如夫妻特免权，这一权利内在地体现出了中国传统礼法结合的特点。

关键词：特免权；亲亲得相首匿；夫妻特免权；权利

一、 我国对“亲亲得相首匿”原则的态度及西方对“夫妻特免权”的立场

（一） 我国对于“亲亲得相首匿”原则所持的态度

现阶段我国的法治思想是要求依法治国，强调“惩罚犯罪”的实体正义，把违法必究，有罪必惩作为刑事司法中优先的目标，提倡“大义灭亲”。在法治观念的倡导上认为只要是封建的东西都得批判、抛弃。因此，其失去了存在的土壤。

我国现行《刑法》第三百零七条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪以及第三百一十条窝藏、包庇罪的规定均采取了“一般犯罪主体”的规制形式，即对于此两种罪名，不论犯罪主体是否被帮助、被窝藏包庇者的亲属，一律按照犯罪行为处理。这种规制形式，显然完全排斥了“亲亲得相首匿”原则的适用。

（二） 西方国家对“夫妻特免权”的立场

美国《联邦证据规则》虽然只有一个总则性的规定，但是该规则的起草者们在规则草案中提供的条文在很大程度上已经成为司法的参照。根据该《联邦证据规则》草案第505条规定：刑事案件中的被告人享有禁止其配偶作证反对他的特免权；有权主张该项特免权的人应当是刑事案件中的被告人，或者被告人的配偶以被告人的名义主张该项特免权。①可以看出，“夫妻特免权”在一定程度上获得了认可。

二、 两者之间存在的内在联系

“亲亲得相首匿”原则对当时社会的稳定和发展起到了不可替代的重要作用，对于正处在依法治国关键阶段的我们，应该科学的对待“亲亲得相首匿”原则。

（一） 两者设计初衷及发展相互契合

“亲亲得相首匿”原则在唐朝得到了全面发展，这时的国家法律不仅扩大了制度范围，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。“亲亲得相首匿”原则作为一个道德规范，进入了立法视野，至此该原则成为一个道德与法律结合的规则。显然与当前我国依法治国理念相契合。

“夫妻特免权”规则存在其特殊的适用范围和界限，即一般适用于刑事案件，特殊情形下适用于民事案件。该规则设计的初衷就是出于道德层面的考量，为维护夫妻间和睦的关系，最终上升到法律层面。

（二） “夫妻特免权”体现了“夫妻相为隐”的思想

“夫妻特免权”的权利主体是夫妻双方，是为了促进夫妻和谐，主要在刑事案件中给予夫妻双方的法律并不禁止的利益。《联邦证据规则草案》中规定如果一方针对婚前的事项作证，另一方不得主张特免权，一旦婚姻关系终止，特免权也终止。②可知，“夫妻特免权”存在的前提便在于婚姻关系的有效，在这一前提条件下赋予夫妻双方可以不在法庭中作出对另一方相反的证言，这就体现出夫妻之间可相互隐匿对另一方相反的证言。

“夫妻相为隐”在我国古代法制思想中，重在对人性的尊重和亲情的维护，协调人际关系，缓和社会矛盾。法律是统治者为维护国家利益而制定的规范，现实生活中两者的矛盾冲突也屡见不鲜。任何个人在面对自己至亲将要受到法律制裁时，都不免恻隐之心的出现。所以，如果在制定法律时，立法者不能对这种本能的情感予以正视、宽容，那么出台的法律就会因为失去了人性而在其合理性与正当性上遭受质疑，那么起就是西方法律学者所阐释的“恶法”。

（三） 两者均有助于实现法的人权保障功能

保护社会和保障人权是当代刑法的两大机能，我国2004年宪法修正案也已经把尊重和保障人权写入宪法，但是我国《刑法》中“亲亲得相首匿”原则已被取消。我国《刑事诉讼法》规定了如实作正的义务，即假如某一亲属犯罪，其他亲属就必须向司法机关举报并如实作证，否则就将受到法律的惩治；同样亲属如果不如实作证，还可能面临法律更为严重的制裁。因此，我们需要借鉴并引用“亲亲得相首匿”原则，以实现立法的完善。

“夫妻特免权”的出现，允许夫妻双方可以在作为被告人或者证人时主张特免权，避免夫妻做不利于另一方的证言时夫妻的不和睦、社会的不和谐。《联邦证据规则》将这一权利赋予夫妻双方，不仅不会阻碍社会矛盾的解决，而是更加有利于社会的安静团结。将这一选择权交由夫妻双方作出，很好的保障了其基本权利的实现，有利于尊重和保障人权。因而，我们可以得出“夫妻特免权”的存在有助于实现法的人权保障功能。

三、从“法律资源本土论”看两者在我国立法中的应用

“法律资源本土论”是在我国法律发展过程中，国内某些学者主张我国应该从本土资源出发，挖掘适合我国法律体系的相关制度，而不应一味的吸收、借鉴外国法律制度。而这样的说法为本土资源的“亲亲得相首匿”的存在提供了可能。另外将西方“夫妻特免权”纳入也存在合理性。

（一） 从“法律资源本土论”看我国立法中适用“亲亲得相首匿”的可能性

1、 “亲亲得相首匿”原则的适用有助于保障社会稳定、体现以人为本。该原则符合我国现阶段的国情，有利于保障社会稳定、以期更好地加快我国建设的进程。当前，我国正处于社会主义初级阶段，最为至关重要的任务就是怎样使综合国力持续发展，而发展的必要前提便是国家和社会的稳定。“亲亲得相首匿”原则可以在社会发展关键因素的人方面发挥其应有作用，使社会变得更为和谐，为社会稳定创造一个安定祥和的人文环境。在建设和谐社会的过程中，“亲亲得相首匿”原则要求立法者必须重视维护植根于人性之中的善良亲情。

2、 “亲亲得相首匿”原则并不违背“法律资源本土论”的论述。主张“法律资源本土论”的学者提出我国应该从本土资源出发，挖掘适合我国法律体系的相关制度，而不应一味的吸收、借鉴外国法律制度，这与我国国情不相符合，也不切实际。但“亲亲得相首匿”原则虽不属于我国独有，但是其在我国古代发挥了其应有的功能，现实法律中应有其一席之地。

（二） “夫妻特免权”思想在我国法律层面确立的合理性

1、 “夫妻特免权”有其生存的“法律土壤”。任何事物的发展与使用，必须有其生存的土壤，法律也不例外。而西方“夫妻特免权”规则在我国也有其适用的“法律土壤”，那就是人之间存在的亲情。违背人性，禁止夫妻相隐，一味地强求“大义灭亲”，势必会破坏家庭的和睦，损害至亲感情，进而也会使整个社会和国家无法和谐安定。因此，“夫妻特免权”可以在亲情的土壤中生根发芽，以期更好地服务于社会。

2、 “夫妻特免权”的“夫妻相为隐”特性决定了其存在的合理性。“夫妻特免权”存在夫妻双方可以隐匿与对方相反证言的特性，即“夫妻相为隐”这也就是赋予夫妻双方一项权利在面对存在与对方相反证言情形时自主选择的可能。正是基于这一特性的存在，为“夫妻特免权”的确立打下坚实的基础。夫妻双方各种利益的协调必须得将各种社会规范相互补充，社会才会稳定，国家才能发展。为此，将“夫妻特免权”合理的确立在我国法律体系中，无疑有利于解决夫妻之间存在的矛盾。

“亲亲得相首匿”原则与“夫妻特免权”规则是人类共同的法律传统，其符合人性的基本要求，是人类自我保护的体现。两者也许会存在某些消极方面，但是利大于弊，两者的确立有利于社会的团结安定，利于对人性的尊重，是人类自我保护的体现。

注解：

① 易延友.证据法的体系与精神.北京大学出版社.2010.6第130页

② 易延友.证据法的体系与精神.北京大学出版社.2010.6第131页

参考文献：

[1] 易延友.证据法的体系与精神[M].北京大学出版社.2010.6

[2] 高铭暄，马克昌.刑法热点疑难问题探讨[M].中国人民大学出版社，2002.

[3] 杨晓萍.论“亲亲得相首匿”的现代法律价值[J].法制与社会.2008（11）.