农地三权分置的风险及防范

熊飞雄

农地三权分置的提出，细分了农地产权结构，创新了各权利实现的方式，但由于农地三权分置制度目前尚处于构建之中，尚未根据农地新问题、新情况就农地三权分置做出具体规定，延用当前的相关法律法规或政策规定，很容易导致相关风险的发生，有必要对可能出现的较大风险进行探讨，并提出防范的对策。

一、防范农地非农化风险

当前的政策法规并未对经营权受让主体资格进行限制，任何第三方都可以参与农地流转，成为农地经营者。为了防范农地非农化的风险，应对形成严格的经营者资格审查制清单，从源头上控制农地非农化的风险。包括但不限于审查经营权受让人的以下内容：其一，审查经营者是否具有从事农业经营的资质，以防破坏农地；其二，审查经营者拟开展的项目是否符合土地性质，以防改变农地用途；其三，审查经营者拟开展项目的规划，以防囤地居奇。

此外，农地承包权是不能够流转的，农地经营权才可以被流转。为了便于确定流转后的权利归属，应当建立完善的农地承包合同、农地流转合同管理制度。为了保证经营权人在租赁农地之后能够稳定地实行其权利，因此必须赋予分离后的农地经营权采取登记生效主义，将农地经营权的设立、转移通过公示使得权利之外的第三人所知，也便于农地所有权人进行监督。此外，农地承包权与农地经营权分离采取登记生效主义，不能因农地承包权的登记，而推定农地经营权毋须登记的，毕竟农地承包权是发生在农户和农村集体之间，而农地经营权是发生在农户和经营者之间。不过，农地承包权登记是农地经营权登记的前提，只有农地承包经营权明确了，才能进行农地流转。

二、 防范农地无限流转风险

在我们爷爷辈的那一代农民，农村土地养活了自己，养育了家庭后代，他们对农地已经产生了情感，见不得土地被撂荒。现在的农村还存在年近八旬的老人进行农耕活动的现象，这并不是因为他们穷困，而是因为不愿看到土地撂荒，在农村经常可以听到老一辈农民的担忧，“等我们这一辈人都过世了，农地都没人耕了”。但是现代的青壮年，基本上在思想上摆托了农地的束缚，而从未有过“乡土情节”的外来工商资本者，更加不会在乎农地是否撂荒与否，而是在于资本逐利。

对于工商资本者而言，成为农地经营者的目的更多地在于将土地置于市场中进行资本化，再通过流转出去获得其中的市场溢价，将土地从实体经济拖入到虚拟经济中去，通过“站在风口，讲故事”的运作手段，不断地转手流转，使土地陷入无限的流转之中，炮制新一轮的“土地流转热潮”，使农业生产处于不稳定的因素之中。尤其，一旦被国外大资本将土地流转作为工具，有组织地资本运作，长期将农地置于流转过程，那将会严重危及到国家的粮食安全。

为了应对农地无限流转的风险，需要从两方面加以应对。首先，规定“定向流转”，即农地只能从农地承包权人向农地经营权人流转，土地经营权人之间、土地承包人之间不能相互流转。此举并不会影响实际进行农耕的农民之间的农地流转，因为农民既可以作为承包权人又可以作为经营权人，但限制了纯粹只作为农地承包权人的农民之间的土地流转，如此能有效控制农地流转的秩序。其次，规定经营权人对承租农地逾期两年不经营的，应缴纳相应滞耕金，逾期五年不经营的可以由承包人单方面解除租赁合同，以此约束经营者对农地“囤而不耕”，阻却企业将所承租土地无限流转的风险。

三、 防范农地经营权物权化风险

农地经营权作为农地产权结构中的一种新型的独立的权利形态，基于此可以形成以土地使用为标的债权债务关系，即通过缔结土地租赁合同，经营者获得经营土地的权利，并负有向承包法支付对价的义务，而承包人获得从经营者处获得收益的权利，并负有将土地交由经营者使用的义务。从合同法理上分析，这属于典型的债权类型，并非属于物权。

在现行《物权法》中将“土地承包经营权”章置于“用益物权”编之下，在该法律规定中土地承包经营权显然属于用益物权，这是在立法实践中做出的一种回应，而在学术界也不乏该观念的支持者，可以追溯到“土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立”[1]观点的提出。

主张土地经营权物权化的出发点在于物权化的土地经营权能够进入市场流通环节，能够促进农村规模经济形成。不可否认，物权的绝对所有权能够具有更好的控制力和稳定性，能够增加农业投资者的信心。通过《物权法》的“物权化”，目前的土地承包经营被当作物权对待，在农地三权分置以后，土地承包经营权被分解为土地承包权和土地经营权，那么很容易发生土地承包权和土地经营物权性的再次强化。在农地“三权”公私属性认定上，尤其是土地经营权作为一项完整性私权，其被物权化的风险更大。

在农地三权分置框架中，配置的农地所有权是最弱的，土地经营权是最强势，本是防止农地所有权人基于所有权干涉经营权人，而一旦将土地经营权物权化改造以后，其在法律关系上更具有强势地位，很有可能反过来侵犯土地承包权和土地所有权。对于农地经营权物化风险的防范，应对相关立法进行修改，比如在《物权法》和《农村土地承包法》中将土地承包经营权的表述进行拆分，同时在《物权法》中将有关土地承包法的内容删去，在现行的《农村土地承包法》的基础上形成《农村土地产权法》，将农地所有权、农地承包权、农地经营权单列成章，并规定各自的性质。（作者单位：湘潭大学法学院）