浅谈民法中的公序良俗原则

喻莉雯

摘 要 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述。所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事活动的运用具有重要的意义。

关键词 公序良俗原则 司法实践 立法

中图分类号：D923 文献标识码：A

1公序良俗的含义

公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。

我国《民法通则》以“公共利益”替代“公序良俗”的语词表述，究其原因与我国过去公有制为主体的所有制结构分不开。全民所有制决定了国家所有权具有全民意志和利益的本质属性，而采纳公共利益这一概念，就可以很轻易借用这一概念对国家所有权和集体所有权进行特别保护，而社会公共利益这一独特的功能，却是采纳公共秩序或善良风谷这些术语都无法达其目的。因为秩序和风俗往往是对过往一个既定事实的确认，具有相当的客观性、稳定性、持续性，而利益是一个比秩序和风俗具有更大的可变动性的实体。尤其是利益是可以再分配的实体，一旦牵涉到利益分配，作为公共权利机构的政府将会在其中产生巨大的影响力。它为公共权力机构干预市民社会的生活提供了一个非常便捷的途径，然而正是这种可变动性，带来的却是参与市民社会生活的民事主体合理预期的落空和既得利益的不恒定。因此，就我国而言，简单地把《民法通则》第7条称为公序良俗原则显然是不妥当的。我国应该重新确立公序良俗原则。给公序良俗原则正名，不仅仅是一个术语更改的问题，其更深层次的意味在于对既有秩序的珍视和私法观念的确立。

2公序良俗原则在民事立法领域中的应用

公序良俗原则作为民法的重要基本原则，它贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用，是制定、解释、研究民法的出发点和依据，其在民事立法上的指导作用，各学者认识基本一致。

我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式，另外第五十五条第（三）项规定，民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则，根据第五十八条第（五）项之规定，违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象，在其他法律法规中，我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。在《继承法》中规定，继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。

公序良俗原则要指导行为人的民事活动，就必须将其法律化，并制定相应的法律法规，制约人们的民事行为，若不将公序良俗上升为法律，制定到法律的条款中去，公序良俗将可能成为对理想社会的一种空想。

3公序良俗原则在民事活动领域中的应用

民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量权，法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此，各国都将公序良俗等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。

公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用，不仅包括行为人的民事活动领域，还包括立法者的民事立法活动。

另一方面，由于民事关系的复杂性、广泛性、灵活性和法律本身的滞后性，民法中不可能对各种民事关系都一一做出规定。法律的空白地带为人们行使权利留下了更广阔自由的空间，但并不意味着权利不受任何限制。在法律规定不明及无规定的情况下，遵守社会公共秩序、尊重社会公德成为社会的必然要求。历史的实践证明，民法私权的过度膨胀必然会导致社会的混乱，权利个人本位已趋向公序良俗等原则约束的社会本位。

4公序良俗原则在民事审判活动中的应用

从事民事活动所必须遵循的基本原则，法院也就必然要以此来判别行为人所实施行为的合法性。若只是行为人活动的准则，而非裁判准则，导致裁判结果与行为人预期目的不一致，公序良俗原则最终将失去其法律的约束力。民法的特点也决定其不同于刑法，刑法中奉行“法无规定不为罪” ，即罪刑法定原则 。而民法做不到“法无规定不处理” ，民事活动中奉行的是“法律不禁止的，就是可为的”。这就是说，客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事关系进行调整，在这些场合，就要靠基本原则，基本原则的法律条文完全可以作为下判的法律依据。

公序良俗原则在民事案件活动中的应用，必然导致裁判者的自由裁量权，它并不是在争议解决程序发生前作为一套具体、可直接操作的权利义务配置模式而存在，而是在具体的审理条件中才由裁判者依公序良俗原则负载的价值来确定某一权利义务关系。对不确定概念，如处理相邻权中规定的有利生产 、方便生活 等，其文义不足以约束其外延，在适用具体案件时，须由法官评价地予以补充，加以具体化。有的事件超出了立法者的预见，甚至连可能的文义都没有，法官可根据公序良俗则直接为法律依据下判。

5我国民法典确立公序良俗的必要性

5.1克服成文法的局限性的需要

法律是过去或现在的立法者根据当时的情况制定的适用于未来社会的行为规范，因而带有一定程度上的预测性质。社会的复杂性和多变性，使得立法者既不可能制定出包罗万象的法律，也不可能使法律成为适应千变万化社会的万能法。国家的制定法以强制力量维持其秩序，其过分行使，必导致人民的困惑。中国当前正处在社会转型期，成文法的局限性表现的尤为突出。司法者解释法律是立法与司法权力分立的结果，司法解释的产生和需要是由于成文法的局限性所致。成文法的局限性主要表现为：一般规则对个别案件之局限性；有限规则对无限客体之局限性；模糊规则对确定事项之局限性；稳定规则对发展事物之局限性；

刻板规则对丰富内涵之局限性。成文法的这些局限性是由立法客体对立法者的制约、立法者本身认识的局限性和作为法律载体的语言的局限性所决定的。立法的意义在于法律的适用，但成文法的局限性只有在法律适用过程中才能显现出来。成文法由于其专门机关制定性的特点，决定了它必然地带有或多或少的滞后性，如我们的国际经济法，其中大部分规则实际上是各种国际组织对通行已久的国际贸易习惯规则的认可，假如这些习惯规则没有使来自不同文化背景的国际交往主体形成一种规则信仰心理，那么可以肯定地说，现在所谓的国际经济法显然不会得到各国当事人的遵守，当然也就更谈不上相关法律信仰的形成。另一方面，由于成文法具有的高运行成本特点，所以社会中总是有某些成文法目前不能到达但以后又必定到达的区域，如我国某些少数民族地区，成文法是无法进行调整的。一方面，由于社会伦理价值的多元性，在成文法使得公序良俗规范的含义无法明确，需要在司法实践中通过大量细致的解释加以确定、落实。另一方面，由于社会伦理价值的即时变异性，使得公序良俗规范的内涵始终处于或隐或显的状态。成文法结构中的一些“不确定概念、规范”可能是立法者因自觉到建构性的法律相对于无限丰富、动态演进的社会生活实情“力不从心”。

5.2法官行使自由裁量权的需要

法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。普遍韵法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由载量权存在的现实基础。确立公序良俗原则可以使法官在司法活动中更好的适用法律实现正义。

6结语

公序良俗作为民法领域的重要原则应该更多的运用到司法实践之中：首先应该完善立法，《德国民法典》、《日本民法典》都明确规定违背公诉良俗的法律行为无效。我国立法也应当规定公序良俗的具体内容，明确违背公诉良俗的法律后果；其次在司法上，必要的时候，法官应该全面充分考虑公诉良俗原则，并合理运用；最后应当广泛宣传道德，弘扬善良风俗，普及相关教育，提升群众相关法律意识，使其认识到公序良俗的重要性和法定性。

公序良俗的运用总体来说是利大于弊的。首先，它可以提高办案效率，法官可以用调解的办法，让当事人认识到事实违反道德大过于违反法律，节约办案成本；其次，它可以弥补法律漏洞，有的案件单靠法律解决不了，有的案件甚至没有对应的法律规定，比如说克隆人，虽然法律没有明确规定不能制造克隆人，但是以常人对克隆人的理解，它明显违反了道德风俗，法官完全可以运用公序良俗原则作为断案依据；最后，它是司法上的创新，提高了审判水平，随着法官的逐渐年轻化，公序良俗会被越来越多的法官所接受和运用，拓宽审判的思路，这对于构建和谐社会具有重要作用。法官在价值判断时，必须尽充分的说理义务，把自己对案件的相关理解，尽可能的传达给当事人，做到判有所据，决有所依，这样才能实现预期的法律效果。

总之，中国的历史传统、基本国情和中国人的道德认知这些因素决定了公序良俗作为一个法律原则明确规定在法律中的急迫性以及合理运用这一原则的重要性。“有一百种法律，就有一百零一个案件”，法治社会离不开创新，只有与时俱进，才能更好地实现法律效果和社会效果的统一。

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