海外投资与法律风险

文/程军 编辑/蔡原江



海外投资与法律风险

缺乏跨国界的法律思维以及不科学的海外投资组织方式，会让中国企业的海外投资面临诸多风险。

文/程军 编辑/蔡原江

海外投资之前，需要详尽调研东道国的环境，投资环境的好坏甚至比项目的好坏更为重要。

对外投资要法律先行。但一些“走出去”的中国企业却经常在项目进行到签署备忘录或者框架协议的时候，才让律师或者法务人员介入。很多中国企业管理层缺乏跨国界的法律思维，认为法律咨询不能直接产生效益，法律意见束缚了决策者的手脚，甚至认为律师或公司法务的作用仅仅是制作法律文件。而一旦出现严重问题进入争议解决阶段，他们又“有病乱投医”，结果往往导致商机消失殆尽，代价巨大。

这种“法律后行”的理念偏差导致中国企业在海外投资流程组织上，常常是技术队伍先行，商务队伍次之，最后才是律师或公司法务人员。

轻视法律思维体系构建以及不科学的海外投资组织方式，会让风险伺机而动，甚至导致全盘皆输。本文结合多年的实践与案例，解析中国企业海外投资的八大法律风险及防范策略。

第一类风险：不了解投资法律环境

中国企业海外投资常常仅仅被投资东道国的丰富的资源所吸引，就轻率地做出投资决定。

例如，国内某些矿业公司被刚果民主共和国（刚果〔金〕）丰富的铜、钴、黄金等矿产资源所吸引，在未对其投资环境尤其是法律环境进行充分了解的情况下就仓促进入，等到发现开采出来的原矿必须经过一定程度的加工方能出口时，为时已晚。

又如，去柬埔寨投资种植木薯（用来制淀粉），如果预先没有进行法律环境调研，就不会知道柬埔寨将外国股东持股超过 50%的公司认定为外国公司，且不允许此类公司成为柬埔寨土地的所有人；而如果深入调研就可以发现，这个问题还是有解决办法的：如果以土地特许的方式通过租赁取得使用权，最多可以享有 70年的土地使用权。

因此，做海外投资之前，需要对东道国做一个法律环境调研。法律环境是投资环境中非常重要的一个指标，而投资环境的好坏甚至比项目的好坏更为重要。投资东道国的种种法律规定，决定了企业该如何投资，甚至是否投资。

笔者所率领的律师事务所的海外投资团队迄今为止为中国企业进行了数十个国家的法律环境调研。一般而言，法律环境调研需要从东道国法律规定的资本准入制度、投资促进政策、本土化政策、企业形式、产业开发政策、劳动法律制度、环保以及外汇管理制度等方面着手。

第二类风险：缺乏有深度的尽职调查

时至今日，依然有很多中国企业在进行海外投资时，轻信项目合作方的陈述，不对项目做深入的尽职调查。不做尽职调查导致的风险可能是灾难性的，包括所收购资产的合法性以及权属问题，有可能收购的公司有巨大的隐藏债务或者诉讼风险，甚至公司本身已经不再合法存在。

在海外的尽职调查方面，尤其是当涉及到发展中国家、法制不健全的国家的项目时，一定要眼见为实，特别是现场的调查。调查不能仅仅局限于对资料的审查，而是要做非常深入的访谈，包括项目公司的管理层和员工。这方面特别要重视与投资东道国政府部门的访谈沟通，以发现项目本身可能存在的、且通过简单的书面资料审查发现不了的问题。

第三类风险：不认真设计投资结构

在参与的海外投资的项目中，我们常常能见到简单化处理投资结构的案例。一些中国企业用境内的公司直接作为股东到投资东道国设立项目公司，而不愿意为这个投资项目在某个国家或者地区设立离岸公司。而如果作为境外项目公司股东的中国公司是一个大型央企或者上市公司，这样简单化的结构无论是在税务减免、投资企业责任规避，还是在投资撤出的便利性上，都可能遇到较大的问题。

20××年，国内一家上市公司在境外直接设立的电信公司的转让项目，就出现了这样的问题。该项目由境内上市公司与投资东道国政府直接设立。由于投资结构过于简单化，结果在转让过程中遇到了很大的麻烦：一是由于电信行业的特殊性，项目的转让必须得到东道国的电信部的批准，导致整个批准过程既费时又费力，付出了很高的沟通成本，大大延缓了交易时间；二是该东道国对投资的资本溢价征收高达 20%的资本利得税（如转让溢价为 2亿美元，则需要缴纳高达 4000万美元的资本利得税），造成一笔不应有的巨大损失；三是由于转让主体是国内的上市公司，还涉及到很复杂的披露问题。

如果这个项目在当初投资时，在中间设立一层或者两层离岸公司，在转让时，直接转让中间的离岸公司，不仅不需要经过东道国的审批，还可能省掉大额的资本利得税（很多离岸地如香港是没有资本利得税的）。所以巧妙设计投资架构可以大大减少利润损失风险。

第四类风险：逃避境内主管部门的审批

根据法律，中国企业去境外投资，必须在相关主管部门如国家发改委、商务部进行审批，并在国家外汇管理局备案。根据投资企业情况和投资领域的情况，一些项目还需要报备国资委、国土资源部等相关部门。

很多企业急于在海外拿到项目，或者觉得境内的这一套审批程序耗时费力，往往逃避境内审批，直接用境外的资金进行投资，在境外设立用于投资的离岸公司或者项目公司。前期来看，这样做似乎效率高，省了不少事。但即使抛开由于不合规可能导致的处罚风险不谈，在项目希望上市或者转让时，也会由于前期没有进行合法审批的问题构成一道不大不小的障碍：交易所或者项目受让方可能据此认为项目未经中国境内主管部门审批构成瑕疵，并因此导致延缓上市或者给转让造成困难。

因此，企业在海外投资的时候，不要轻视境内审批这一环节。考虑到审批的过程较长，企业可提前与相关部门多进行深入沟通，并相应准备好充分的材料。

第五类风险：不重视谈判签约

中国企业的海外投资有不少是跨行业投资或脱离主业投资，对于海外投资项目所涉行业并不熟悉，导致在谈判和签署合同时由于不了解相关行业细节，临时招募的团队又不能充分发挥其作用，而出现在项目谈判中忽略某些关键环节的问题。此外，中国企业急于拿到项目，可能还会做出一些不可能实现的承诺，例如承诺一些不现实的工期和项目进展计划等，自设交易陷阱，给自己埋下违约的风险隐患。

在谈判签约中，中国企业要特别注意与外国政府签署“国家合同”时所面临的一系列风险。所谓“国家合同”，是指由一个国家和一个外国私人投资者签订的合同，有时也被称作经济开发协议，主要适用于石油、矿业以及其他资源开发领域。在国家合同中，一方是私人，另一方是东道国国家。由于东道国国家具有主权国家和商事主体的双重属性，握有国家的立法权、司法裁判权和征收权等主权，因而这种合同具有主体的不平等性。就内容而言，这类合同既涉及商业权利义务的分配，也涉及东道国行使经济主权的内容，例如授予特许经营权、给予税收或者关税减免。

在签署这类国家合同时，企业应注意以下几个问题：一是在选择管辖法律以及争议解决结构的时候，一定要注意其与一般商事合同的区别，尽量避免东道国既当运动员又当裁判员，还当规则制定者的情况；二是还要避免东道国政府所做的承诺因为违反本国宪法而不能兑现的情况；三是在谈判的过程中不要轻信投资东道国官员所做的一些口头承诺，而应将这些承诺落实到文字，以避免最后因该官员离职等原因导致承诺不能兑现。

第六类风险：轻视项目流程管理

海外投资从前期筹备、谈判签约到交割后的项目实施，是一个系统工程，必须有严格的项目流程管理意识。从一开始的接触、签署保密协议和独家谈判协议，到组织尽职调查、企业内部审批，再到交割，都必须有严格和周密的计划，提高组织和决策的效率。

一些企业在与合作方签署备忘录或者独家谈判协议之后，开始走企业内部审批流程，但由于事先与上级企业沟通不够，在独家谈判期限之内，未能走完内部审批程序，导致项目最后被第三方抢走；还有些企业在拿到项目基本信息后，立即开始着手在国内寻找合作方，却忽视了应履行的保密义务，最后因违反保密承诺，造成谈判失利或者项目的前期违约。

此外，在中介机构的聘请上，片面相信国际大牌机构也是国内企业较为普遍的问题。一些国际大牌机构往往将相应工作转委托给当地的中介机构，工作成效差强人意。上述种种，都可能影响项目的效率，甚至导致项目的风险。对此，企业必须认真组织流程，同时聘请真正专业的中介机构，才能有效防范风险。

第七类风险：法律文件管理混乱

笔者在海外进行过数十个中国境外企业的尽职调查，很少看到法律文件和资料管理规范，分类清晰的企业。往往是文件和资料十分混乱，且没有归口管理，分布在不同的部门；更有一些企业，因资料、文件的收集、保管不善，导致重要的法律文件和资料缺失。

在这种情况下，如果需要将项目转让，则无法迅速应对受让方的尽职调查，甚至在接到项目受让方的尽职调查文件清单时，才发现好多文件找不到，不得不临时补办，工作变得非常被动，最终很可能导致项目退出。不重视法律文件管理的另一个严重后果是，一旦遇到在境外的诉讼，由于相关的证据由于没有保管好，将面临败诉的风险。

第八类风险：忽视政治风险

政治风险与法律工作密切相关。

其一，政治风险往往以法律风险的形式表现出来。外国政府在违约之前，在进行国有化或者征收之前，往往从签署的合同或者外国投资者履约过程中找毛病，如果投资企业与外国企业或者政府签署的协议有一点不符合该国法律甚至宪法以及国际条约，或者在履约过程中有一定违约的行为，就会被东道国政府作为把柄，要求修改或者终止协议。

其二，政治风险在一定程度上可以通过投保的方式来获得救济。能够承保这类风险的机构在国内有中信保，在国外有世界银行下设的多边投资担保机构 MIGA（Multilateral Investment Guarantee Agency）。在遇到政治风险的时候，这类保险机构可以给予赔偿。

作者系中伦律师事务所合伙人