认罪认罚从宽制度的几个问题

朱孝清

认罪认罚从宽制度的几个问题

朱孝清*

“认罪”是指犯罪嫌疑人自愿供述自己的犯罪事实，并承认自己的行为是犯罪；“认罚”首先是指自愿接受所认之罪带来的刑罚后果，尔后，其内容随着刑事诉讼程序的推进而逐步具体、明晰。认罪认罚案件仍应以“案件事实清楚、证据确实充分”为证明标准，但该证明标准的层次可根据该类案件的特点来把握。控辩协商是认罪认罚从宽制度的一个关键环节，它借鉴于美国的辩诉交易，植根于我国的协商文化，是合作型刑事诉讼模式的一种表现形式。在我国，控辩协商只适用于事实清楚、证据确实充分案件中的量刑协商。本文还对控辩协商提出了具体要求。

认罪认罚 证明标准 控辩协商

党的十八届四中全会提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的改革要求。该项改革与“推进以审判为中心的诉讼制度改革”是刑事诉讼制度中相辅相成、互相配合的两项重要改革，对于推进程序分流、优化资源配置具有重大意义。该两项改革措施表明，“未来的刑事诉讼程序将区分为两大类型：一是被告人不认罪案件的诉讼程序，二是被告人认罪案件的诉讼程序”。①张相军、顾永忠、陈瑞华：《检察环节认罪认罚从宽制度的适用与程序完善》，载《人民检察》2016年第9期。前者为对抗型刑事诉讼模式，适用以庭审实质化为基本要求的普通程序；后者为合作型刑事诉讼模式，根据案件具体情况分别适用速裁、简易、普通程序简化审理程序。

“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”这一命题提出后，法学界发表了若干研究文章，实务部门也着手研制试点方案，从而为完善该制度的试点作了一定准备。但目前，对该制度中有些问题认识还不尽一致，本文试就这几个问题谈些认识。

一、如何理解“认罪认罚”？

如何理解“认罪认罚”？有的认为：“‘认罪’与‘认罚’是两个性质不同的供认行为，前者指犯罪嫌疑人、被告人对检察机关指控的犯罪事实和罪名给予了认可，后者是指犯罪嫌疑人、被告人对检察机关提出的量刑建议不持异议。”②同注①。有的认为，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人如实供述了被指控的行为事实，并在后续的协商过程中达成了承认罪行指控的协议；“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果，包括同意检察机关提出的量刑建议并达成协议、同意退赔退赃和简化诉讼程序。③参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。这两种观点实际上都认为只有法院才是认罪认罚从宽的判定主体，因而都以检察机关审查起诉为节点来理解“认罪认罚”，旨在说明法院对该类案件予以从宽处罚所应具备的条件。

然而，第一，刑事诉讼是公、检、法、司、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人等诉讼主体共同参与，由侦、诉、审等诉讼环节组成的活动，对“认罪认罚”的理解和概念表述应适用于所有诉讼主体和诉讼环节。例如，有的案件在侦查环节就已认罪认罚，侦查机关就需对其作出评价；犯罪嫌疑人从知悉被侦查之日起，就要斟酌权衡是选择走认罪认罚从宽之路还是抗拒从严之路；律师从受理案件之日起就要为当事人提供相关的法律帮助。如果以犯罪嫌疑人同意检察机关指控的罪行和提出的量刑建议作为认定认罪认罚的依据，就把检、法之外的诉讼主体和诉、审之外的诉讼环节排除在了认罪认罚从宽制度之外，这是不符合刑事诉讼基本原理的。第二，对“认罪认罚”的认定是伴随着诉讼程序的推进而不断进行的，也就是说，诉讼各阶段都有根据犯罪嫌疑人、被告人的态度认定该案是否属于认罪认罚案件的权力和责任，所不同的仅是，侦查、起诉阶段的认定是阶段性的初步认定，审判阶段的认定是能够发生法律效力的认定。诉讼各阶段只有作出这一认定，才能及时进行程序分流、实现诉讼资源优化配置。如把“认罪认罚”仅仅理解为“承认检察机关指控的罪行、同意检察机关的量刑建议”，那就剥夺了侦查和审查起诉阶段在犯罪嫌疑人“承认指控的罪行和同意量刑建议”之前对案件是否属于认罪认罚进行认定并作出相应处理的权力，如果这样，检察机关在此前又凭什么初步提出从宽量刑、从简审理的建议方案并征求犯罪嫌疑人意见呢？第三，认罪认罚从宽制度中的“从宽”虽然主要指审判环节从宽判处，但其他诉讼环节也要体现“从宽”，因为“从宽”既指实体上的依法从轻、减轻或免除处罚，又指程序上适用较轻的强制措施和从简的诉讼程序；④从简的诉讼程序有利于减轻犯罪嫌疑人、被告人讼累，故对他们来说，也是一种从宽。在实体上，既包括法院从宽判处，也包括检察院（因从宽）相对不诉。因此，对认罪认罚案件从宽处理是一个过程，它需要诉讼各职能部门接力，易言之，公、检、法机关都有落实“从宽”的权力和责任，如侦查机关认定所办案件系认罪认罚案件后就要适用较轻的强制措施（如取保候审），并向检察机关提出实体上从轻、程序上从简的建议；检察机关认定后也要从速办理，并对符合相对不诉条件的相对不诉，其余的一般要适用非羁押性强制措施，并经与犯罪嫌疑人沟通协商后向法院提出处刑从轻和程序从简的建议。如把“从宽”仅仅限于审判环节，其从宽的内涵和渠道就变得狭窄，节省的诉讼资源也较为有限。

笔者认为，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪事实，并承认自己的行为是犯罪。其要义一是自愿供述；二是认事，即如实供述犯罪事实；三是认罪，即承认自己行为的性质是犯罪。有的行为人虽自愿如实供述犯罪事实，但对自己行为的性质有误解，如认为只违法不犯罪或既不违法更不犯罪，但经过办案人员或律师解释说明后承认是犯罪，这也是“认罪”。但是，如果经解释说明和法制教育后嫌疑人仍坚持认为自己的行为不是犯罪，则不属于真正的“认罪”，因为他并没有放弃无罪辩护，对刑事追诉程序和日后受到的定罪处罚结果会心存抵触。对这种情况，由于犯罪嫌疑人如实供述了自己的犯罪事实，因而也应依法酌情从宽处理，但跟认罪从宽的程度应当有所区别。当然，在司法实践中，犯罪嫌疑人只自愿供述自己的犯罪事实但不认为自己的行为是犯罪，即只认事不认罪的情形是很少的，就绝大多数案件来说，犯罪嫌疑人只要认了事，就会认罪，并接受法院关于其行为是犯罪的判决。此外，如果犯罪嫌疑人承认自己的行为是犯罪，但不承认司法机关确定的罪名，则不影响“认罪”的成立，因为确定罪名属于法律适用问题，不能寄求于犯罪嫌疑人。

“认罚”首先是指犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上自愿接受所认之罪带来的刑罚后果。但仅作此理解是不够的，一是因为罪罚相连，上述意义上的认罚仅是认罪的必然逻辑；二是如果法院判处的刑罚超出了被告人预期，被告人就会不服法院判决并提出上诉，“认罪认罚”就会演变成只认罪不认罚。故上述意义上的“认罚”与单纯的“认罪”并无实质区别，它难以实现真正的“认罚”。而“认罪认罚从宽”与“认罪从宽”应当是有区别的，因为在这里，“认罚”是与“认罪”并列使用的，它应当具有不完全依附于“认罪”的独立的含义。

笔者认为，“认罚”首先表现为自愿接受所认之罪带来的刑罚后果，并积极退赃退赔；⑤积极退赔退赃是犯罪嫌疑人、被告人悔罪“认罚”的一个重要表现。同时，“认罚”还要最终表现为接受法院判处的刑罚，因为如果不接受法院判处的刑罚并提出上诉，那就不是真正的“认罚”。⑥严格地说，“认罪”最终也要表现为认法院判决之罪，但就绝大多数案件来说，犯罪嫌疑人、被告人所认之罪与法院所判之罪是一致的。而“认罚”则不然，犯罪嫌疑人、被告人原先所认之“罚”（自己预期的“罚”）跟法院判决的“罚”很可能存在差异，故原先“认罚”不等于判后“认罚”。而犯罪嫌疑人、被告人“认罚”与法院“从宽”（处罚）是互为前提的：一方面，只有犯罪嫌疑人、被告人“认罚”，法院才能“从宽”（处罚）；另一方面，只有法院“从宽”（处罚），犯罪嫌疑人、被告人才能真正地“认罚”。但是，在法院裁判前，犯罪嫌疑人、被告人对法院能否对其从宽和宽到什么程度是不知道的，对尚不知道的判决内容，就要犯罪嫌疑人、被告人事先予以认可，这是不现实的。故为了使犯罪嫌疑人、被告人能最终接受法院的判决，就需要检察机关在审查起诉时，根据犯罪嫌疑人认罚的原则态度（即自愿接受所认之罪带来的刑罚后果），提出从宽处罚的量刑建议。如果犯罪嫌疑人同意这一量刑建议，案件起诉后法院也认可该量刑建议并据此判决，那被告人最终就会认可法院的判决。因此，“认罚”需要犯罪嫌疑人、被告人与办案职能部门经历一个互动的过程：首先，犯罪嫌疑人在认罪的基础上自愿接受所认之罪带来的刑罚后果；然后，检察机关根据案件事实、情节和犯罪嫌疑人认罚的原则态度，在起诉时向法院提出经犯罪嫌疑人同意的从宽处罚的量刑建议；再后，法院按照或基本按照检察机关的量刑建议作出判决；最终，被告人服判并表示不上诉。在这一互动过程中，犯罪嫌疑人接受所认之罪带来的刑罚后果是前提；检察机关提出从宽处罚的量刑建议且犯罪嫌疑人同意该建议是核心；法院根据检察机关的量刑建议作出判决是关键；被告人服从法院的判决是落脚点和归宿。可见，“认罚”在不同的诉讼环节有不同的内容，易言之，“认罚”的内容是随着诉讼程序的推进而逐步具体、明晰的：在侦查和审查起诉环节，表现为自愿接受所认之罪带来的刑罚后果；在起诉时，表现为同意检察机关的量刑建议；在审判后，表现为服从法院的判决。总之，“认罚”有三个明显的特点：一是“认罚”与“从宽”互为前提；二是“认罚”需要犯罪嫌疑人、被告人与办案职能部门双方经历一个互动的过程；三是“认罚”的内容起先较为原则，后随着诉讼程序的推进而逐步具体、明晰，并最终落到实处。

综上所述，“认罪认罚”的要义，自愿供述是前提，认事是基础，“认罪”是关键，“认罚”既是认罪的必然结果，也是犯罪嫌疑人、被告人跟办案职能部门互动的结果，它是诉讼的归宿。

二、如何把握认罪认罚从宽案件的证明标准？

对认罪认罚案件的证明标准如何把握的问题，当前存在不同认识：一种观点认为可以降低证明标准，只要达到排除合理怀疑即可，如果一概要求使用“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，认罪认罚“协商”的空间不大，不利于诉讼效率的提高。另一种观点认为，对认罪认罚案件降低证明标准，与现行刑诉法的规定不符，刑诉法规定的证明标准应适用于所有刑事案件，不应把认罪认罚案件排除在外。⑦同注①。还有的认为，对速裁案件，全国人大常委会《关于授权“两高”在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》（以下简称《决定》）提出的证明标准是“事实清楚、证据充分”，而不是“证据确实、充分”；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两院两部”）联合印发的《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要（二）》（以下简称《纪要（二）》）也指出：“被告人自愿认罪，有关键证据证明被告人实施了指控的犯罪行为的，可以认定被告人有罪。”这说明速裁案件的证明标准已有所放低。⑧参见曹红虹、鲍键：《刑事案件速裁程序试点相关问题的思考——以公诉环节为视角》，载陈国庆主编：《刑事司法指南》，法律出版社总第65集，第62页。认罪认罚案件与速裁案件，都以认罪认罚为前提，所不同的仅是前者包括所有认罪认罚案件，后者仅指某些犯罪中可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件。因此，对认罪认罚案件的证明标准也可以适当放低，至少，认罪认罚案件中符合适用速裁程序条件的案件，其证明标准可按全国人大常委会《决定》和“两院两部”《纪要（二）》的规定来掌握。

应当肯定，认罪认罚案件的证据情况一般会明显好于不认罪案件，因为它有利于以供促证、供证结合，即侦查人员可根据犯罪嫌疑人提供的线索，收集到尽可能多的证据包括隐蔽性很强的证据。但研究认罪认罚案件的证据标准问题并非没有意义，因为有些人会受“重口供、轻其他证据”这一错误理念的影响，自觉或不自觉地降低证明标准。笔者认为，认罪认罚案件的证明标准仍应是刑诉法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”，其主要理由是：

（一）降低证明标准缺乏法律依据

“案件事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准是由我国刑诉法明确规定的，认罪认罚案件作为刑事案件的一部分，自然应当适用这一标准，而无另行降低标准的理由。

（二）人大《决定》和“两院两部”《纪要（二）》并没有降低速裁案件的证明标准

虽然全国人大常委会《决定》规定速裁案件的证明标准是“事实清楚、证据充分”，“两院两部”《纪要（二）》规定“被告人自愿认罪，有关键证据证明被告人实施了指控的犯罪行为的，可以认定被告人有罪”，但不能据此认为速裁案件的证明标准低于法律规定的标准。因为证据的“确实”与“充分”是相辅相成的，前者表示证据的质，后者表示证据的量，证明标准是质与量的有机统一。如果离开了质上的“确实”，量上的“充分”就可能不是真正的“充分”。试想，如果证据是假的，那再多的证据也难以证明犯罪事实。因此，全国人大常委会《决定》中的“证据充分”，是以“证据确实”为前提的，不能据此认为速裁案件的证据就不需要“确实”了，证明标准就降低了。至于“两院两部”《纪要（二）》的规定，则是为了释明速裁案件的证据在何种情况下就符合法律规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，从而认定被告人有罪。易言之，它是对法定证明标准在速裁案件中的释明，而不是对法定证明标准的降低。“两高”类似的规定，在其他司法解释中也存在，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪”⑨该条共规定了五个方面的条件：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完整的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。；第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能的，可以认定被告人有罪”。这些规定，都是对法定证明标准在特定情况下的具体释明，而不是对法定证明标准的降低。

这里需要说明的是，在法律只规定单一证明标准的情况下，对“案件事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准，是可以根据犯罪嫌疑人、被告人是否认罪的情况和案件可能判处刑罚的轻重分层次加以把握的，它跟降低证明标准是两码事。笔者认为，对于认罪案件和不认罪的一般案件，只要基本（或主要）事实清楚，基本（或主要）证据确实、充分，就可以定罪和判处刑罚；但对不认罪的重刑案件，则要把握得高一点严一点，特别是可能判处死刑的案件，则要“实行最严格的证明标准”。因为根据马克思主义认识原理，任何真理都是绝对真理和相对真理的统一。基于同一原理，司法人员对案件的正确认识也是绝对正确和相对正确的统一：一方面，它能与案件客观真相相符，并达到准确无误的程度；另一方面，司法人员由于种种原因，又不可能把案件的全部事实都查清楚，把全部证据都收集起来，故“正确”又具有相对性。特别是对案件的认识还有其特殊性。一是认识方式的逆向性和间接性。刑事案件都是犯罪在前、侦查在后，司法人员对犯罪事实根本没有看到过，他们要认识的是业已成为过去的案件事实，因而这种认识方式是逆向的。同时，司法人员只能通过对收集到的证据碎片进行“拼接”、“组合”，间接地去“回复”和“再现”案件事实。这种由现在到过去、由结果到原因的逆向认识和以证据为中介间接认识案件事实的过程，有点像考古，非常艰难，要受时间间隔、气候、能见度、案犯狡猾程度，证人感知能力、记忆能力、表达能力及客观公正程度，司法资源充分程度和装备水平，司法人员的能力水平等主客观多方面因素的制约。二是认识对象的特殊性。在刑事诉讼中，认识对象不是死的物，而是活体的千方百计逃避追究的人。他会采取各种手段掩盖、毁灭、伪造证据，制造假象，诱使司法人员陷入错误，并与侦查人员进行激烈的攻防和对抗，这必然增加对其认识的难度。三是认识技术的滞后性。认识案件往往需要技术手段，而技术手段又往往滞后于犯罪手段。技术手段相对于犯罪手段的滞后性，使得一些案件难以侦破或者难以正确认识。司法实践中，侦查装备等刑事技术手段的水平在相当程度上决定着司法机关揭露和证实犯罪的水平。四是认识条件的受制约性。现代刑事诉讼制度不允许专门机关不择手段、不受限制地去追求案件的客观真相，而只能在法定期限内依照法定程序追求客观真相，如追诉有时效，羁押有期限，各种侦查措施和强制措施都有严格的条件，被追诉人及其辩护人享有一系列法定的诉讼权力等等，从而实现惩治犯罪与保障人权的统一、公正与效率的统一、实体公正与程序公正的统一。这也会制约司法人员对案件客观真实的认识。⑩具体阐述见朱孝清：《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》，载《中国法学》2014年第3期。

因此，何家弘教授在《短缺证据与模糊事实》一书中说：“人们对每一个具体案件和具体证据的认识都不是百分之百的‘属实’，而只能是不同程度的‘属实’。”⑪何家弘：《短缺证据与模糊事实》，法律出版社2012年版，卷首语和第127页。由陈光中教授主编、宋英辉教授执行主编的《刑事诉讼法学》也指出：“不论一般认识或司法证明，都是相对真理与绝对真理的辩证统一。就司法证明而论，司法人员要查清案件的全部事实情况，对任何案件都是不可能的，但是对于已破案、已查清的案件事实来说，基本犯罪事实或主要犯罪事实的认定是能够达到准确无误的地步的。”⑫陈光中主编、宋英辉执行主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年版，第199页。由郎胜主编的《刑事诉讼法修改与适用》在解释刑事诉讼法第172条的“犯罪事实已经查清”时说：“‘犯罪事实’是指犯罪的主要事实，对犯罪主要事实已经查清，但一些个别细节无法查清或没有必要查清，不影响定罪量刑的，也应当视为犯罪事实已经查清。”⑬郎胜主编：《刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第311页。

认识案件的上述特点，决定了世界上任何国家都有相当比例的刑事案件难以侦破；在已侦破的案件中，司法人员也不可能查清全部犯罪事实，不可能收集到所有的证据。因而法律和刑事政策对司法证明标准的要求，也就不能要求查清犯罪的全部事实，而只能要求查清基本事实；不能要求收集到犯罪留下的全部证据并使之确实、充分，而只能要求收集到基本的证据并使之确实、充分。这里的“基本事实”和“基本证据”，也可称为“主要事实”和“主要证据”，它指的是跟定罪量刑有关的事实和证据。

但是，对于不认罪案件中可能判处重刑特别是死刑的案件，为了确保质量，司法机关在把握法律规定的“案件事实清楚、证据确实充分”这一证明标准时，要求就应当高一些、严一些，特别是对其中可能判处死刑的案件，要“实行最严格的证明标准”。这是因为处刑越重，当事人付出的代价越大，处刑的准确性就应该越高，司法证明也就越应该严密，而不允许有丝毫的闪失。

（三）擅自降低证明标准危害甚大

对认罪认罚案件，如果擅自降低证明标准，就不仅构成违法，而且会为疑罪从有、疑罪从轻大开方便之门，“协商”就会越过底线，并由此产生破窗效应。其结果，认罪认罚从宽制度所带来的就可能不是福音而是灾难。

当然，作为理论研究，对于证明标准问题，完全可以提出各自的观点，如著名刑诉法学家陈光中教授在多年前就认为，应当构建层次性的刑事证明标准：第一个层次的标准是“确定无疑”，即证据确实、充分，排除其他可能性。这既是有罪判决的最高证明标准，也是一般的证明标准。第二个层次的标准是“排除合理怀疑”，即指“高度盖然性”、“最大限度真实性”。它主要适用于（1）危害大、取证难的刑事案件，如贿赂案件；（2）对案件犯罪构成的主观要件的证明；（3）对被告人自愿认罪的轻罪或较轻罪案件的证明；（4）对某些有利于被追诉人而又需要证明的事实的证明。第三个层次的标准是“有确实证据的推定”，并主张适当扩大推定适用范围，还可由立法明确规定一些推定，以减轻追诉机关的证明负担。⑭陈光中：《构建层次性的刑事证明标准》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第七卷），法律出版社2002年版，第3～10页。该观点既高屋建瓴，又适应不同类型案件司法证明的特点，笔者深以为然。但在法律没有修改前，我们没有理由自行降低认罪认罚案件的证明标准。

三、如何理解和把握控辩协商

（一）认罪认罚从宽与控辩协商的关系

对认罪认罚从宽与控辩协商的关系，有些人心存不解，认为认罪案件一直以来都有，过去从来没有搞什么控辩协商，为什么现在要搞控辩协商？故有必要对认罪认罚从宽与控辩协商的关系加以阐述。

如前所说，“认罪认罚从宽”不同于“认罪从宽”。由于“认罚”所具有的三个明显特点（即“认罚”与“从宽”互为前提；“认罚”需要犯罪嫌疑人、被告人与办案职能部门经历一个互动的过程；“认罚”的内容在诉讼中起先较为原则后逐步具体明晰），使得犯罪嫌疑人在诉讼初期所认之“罚”，不一定与法院判决之“罚”相同，而要使犯罪嫌疑人在诉讼初期所认之“罚”（实际上是嫌疑人自己预期的“罚”）跟法院判决之“罚”相对接，就需要由上承侦查、下启审判的检察机关在控辩协商的基础上向法院提出量刑建议。

具体地说，认罪认罚有两种情形：一种是犯罪嫌疑人自动认罪认罚，另一种是经过侦查机关、检察机关的政策宣传教育而认罪认罚。无论是哪一种认罪认罚，要使犯罪嫌疑人在诉讼前期认罚的原则态度（自愿接受所认之罪带来的刑罚后果）转化为诉讼终结时能服从法院的判决，检察机关就要向法院提出从宽处罚的量刑建议和适用从简程序的建议。就一般案件来说，量刑建议可有三种方式：第一种是概括的量刑建议，它在指明量刑应适用的法律条款的基础上，仅提出从重、从轻、减轻处罚等原则性的建议；第二种是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一定幅度（该幅度小于法定刑幅度）的量刑建议；第三种是绝对确定的量刑建议，即所建议的刑罚没有幅度，明确提出应判处的具体刑罚，包括刑种、刑期及执行方式等。⑮参见朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010年第3期。对认罪认罚案件来说，检察机关应根据“量力而行、尽力而为”的原则，尽可能提出明确、具体的从宽处罚的量刑建议，具体包括相对确定的量刑建议和绝对确定的量刑建议。其原因一是认罪认罚案件事实、情节清楚，即使在起诉后事实、证据的变数也较小；同时，控辩双方已经经过一定的沟通协商，辩方意见、要求已被检察机关掌握，实现了“兼听”，因而有条件提出明确、具体的量刑建议。二是量刑建议越是明确、具体，就越能为被告人日后接受法院判处的刑罚、实现最终的“认罚”奠定好的基础。

检察机关要向法院提出从宽处罚的明确、具体的量刑建议，就要听取、征求犯罪嫌疑人及其辩护人的意见，并与之进行沟通协商；同时，检察机关向法院提出程序从简的建议，由于其内容涉及犯罪嫌疑人的诉讼权利，如放弃无罪答辩权，约减或取消法庭调查、辩论程序，克减庭审中的一些诉讼权利，以及放弃对在量刑建议范围内量刑的上诉权等，因而也要听取、征求犯罪嫌疑人及其辩护人意见，并与之进行沟通协商。只有经过沟通协商，控辩双方才能对量刑从宽和程序从简的建议达成合意，并在此基础上由犯罪嫌疑人签署有约束力的认罪认罚具结书，进而以此作为法院从宽处罚和从简审理的依据。反之，如果提出量刑从宽、程序从简建议仅仅是检察机关单方面意见，而不与犯罪嫌疑人沟通协商并取得合意，那该建议不是建立在“兼听”的基础之上，因而可能存在片面性，法院也就不一定会接受；被告人日后也不一定会服从法院的判决，其诉讼初期认罚的原则态度就难以落到实处。因此，犯罪嫌疑人同意量刑从宽和程序从简建议的过程，实际上是控辩双方就案件实体处理和程序适用进行沟通协商的过程，双方达成的合意和签署的认罪认罚具结书，就是协商的成果，并以此作为法院从宽、从简审判的依据。因此，要完善认罪认罚从宽制度，并使认罪认罚从宽真正落到实处，就不可避免地要进行控辩协商。可以说，控辩协商是认罪认罚从宽制度中的一个关键性环节，它有利于体现犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，贯彻控辩平等原则；有利于使检察机关的量刑从宽和程序从简建议建立在“兼听”基础之上，从而使建议较为准确和公正；有利于使犯罪嫌疑人对案件的从宽处理看得见摸得着，产生较为稳定的预期，从而吸引更多的涉罪人员走认罪认罚从宽之路；有利于使犯罪嫌疑人在诉讼初期所认之“罚”与法院所判之“罚”相对接，使犯罪嫌疑人在诉讼初期认罪认罚的原则态度最终落实为服从法院判决，从而使认罪认罚落到实处。

（二）控辩协商的渊源

控辩协商是否仅借鉴于美国的辩诉交易？有无我国本土文化根基和诉讼制度渊源？这是需要厘清的又一个问题。

首先，控辩协商借鉴于美国的辩诉交易。辩诉交易最早产生于美国，它是一种代替当事人主义法庭审理的非正式的定罪方式，其基本特征是检察官以降低指控等级，减少指控罪名或者建议从轻判刑等为条件，换取被告人的有罪答辩，并经法官审查认可后确定被告人的罪行。它是当事人处分原则和起诉裁量原则在美国刑事诉讼中的极端表现。⑯参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学（新编本）》，北京大学出版社2006年版，第373页。催生辩诉交易的直接动因，是传统的以无罪推定、程序正义为标志的对抗式刑事诉讼模式的对抗过剩、低效率和司法资源大量耗费难以适应犯罪高涨的需要。同时，该国的法律文化和司法制度也为其提供了土壤：一是当事人主义的诉讼文化和诉讼制度使契约观念在刑事诉讼中得以体现，从而赋予了当事人一定的刑事处分权；二是检察官在案件是否起诉上享有很大的自由裁量权；三是在证据制度上只要被告人认罪，即使没有其他证据也能定罪。

尽管辩诉交易从产生开始就饱受争议，但在美国，有90%以上的案件是通过辩诉交易处理的，它一是有利于促成大量刑事案件的快速解决，缓解司法资源的严重不足；二是有利于尊重被告人的诉讼主体地位，调动其主动认罪服法修复社会关系的积极性；三是有利于减少对抗、修复关系和罪犯改过自新，并实现控与辩、国家与社会、被告人与被害人一定程度的互利共赢（控方降低了指控难度，辩方降低了辩护难度，且双方都减轻了讼累；国家节省了司法资源，社会减少了对抗因素；被告人得到量刑以至定罪优惠；被害人得到一定的精神抚慰和经济补偿）。因此，美国联邦最高法院于1970年在“布来迪”案的判决中首次肯定辩诉交易符合宪法；1971年，联邦最高法院又进一步指出：“检察官和被告人通过协议处理刑事指控……不仅是刑事诉讼的基本部分，基于诸多理由，它还是极受欢迎的一部分：它迅速而彻底地处理了大多数刑事案件；避免了审前羁押期间对那些在押待审的被告人产生的不利影响；保护了公众免受即使在审前释放期间也有可能继续犯罪的人的侵害；由于缩短了从指控到结案的时间，它还使得有罪的被告人最终被监禁时也有更大的可能复归社会。”联邦最高法院前首席大法官伯格也曾指出：“如果有罪答辩发生表面上看来百分比很小的变化，那就可能带来严重的后果。有罪答辩从90%减至80%，便要求两倍的司法人员和设施——法官、法庭报告员、法警、书记官、陪审员和审判庭。如果降至70%，则需要三倍的司法人员和设施。”⑰同注⑯，第375～377页。正因为辩诉交易有上述价值，因而英美法系的一些国家，以及传统诉讼理论与之格格不入的大陆法系的德国、意大利等国以及我国台湾地区的法律，⑱所谓“传统诉讼理论与辩诉交易格格不入”，台湾学者林钰雄的说法最有代表性，他在《干预处分与刑事证据》一书（北京大学出版社2012年版，第168页）中写道：对于协商程序，“不能仅从‘新增一种简化的审判方式’来理解，这是‘契约取向’对‘原则取向’刑事诉讼构造的本质性颠覆，其水火不容程度犹如把柴油加到汽油引擎。19世纪以来，构建法治国刑事诉讼的诸多调查、审判与构造原则，都有可能产生质变，冲击的审判相关原则包括直接、言词、公开审理原则及参与原则、自由心证原则、法官保留原则；影响的主要证据原则包括证据裁判、无罪推定、罪疑惟轻、不自证己罪、自白之任意性与真实性法则；其他还包括法官中立性、检察官客观性和法定性义务、法定原则、平等原则、实体真实原则、诉讼权之核心保障等，皆有可能动摇。此外，甚至连实体法的构成要件理论、罪责原则及罪行相当要求，都被波及。”都对其作了不同程度的借鉴。辩诉交易制度在争议声中在美国确立及被多国法律借鉴的事实，再次证明了实践需求是理论发展的动力、实践是检验真理的唯一标准这一马克思主义的基本原理。根据该原理，传统的理论无论多么周密、精巧和自成体系，但当它不能适应或不能完全适应实践需要时，就要与时俱进地创造新的理论或对原理论进行完善，而决不是相反，让生机勃勃的实践委身于传统的理论。

辩诉交易的上述价值使得我国具有借鉴该制度的必要。由社会发展阶段所决定，我国在今后相当长的时间里都将是社会矛盾凸显、各类案件高发期，司法资源有限性与案件高发之间的矛盾十分突出，且随着以审判为中心的诉讼制度改革的开展和庭审实质化、直接言词等政策原则的落实以及律师辩护制度的进一步完善，司法资源有限性与诉讼需求不断增加之间的矛盾必将更加突出。在这种大背景下，辩诉交易有利于优化司法资源配置、提高诉讼效率的优势为我国所需；以合作性司法取代对抗性司法、以理性沟通取代谋略运用、以双方合意取代单方决定的特征和有利于多方互利共赢的优势也有利于我国和谐社会建设。因此，法学法律界不少同志主张借鉴该制度的合理因素，并将其称为“控辩协商”或“辩诉协商”。

其次，控辩协商源于我国的协商文化。我们之所以将借鉴于美国辩诉交易制度的控辩协商称“协商”而不称“交易”，一是因为我国控辩双方协商的空间远没有美国那么大（后文论及）；二是因为在中国人的观念中，“交易”一般用于商业领域，而不用于政治、司法及社会领域，否则，就带有贬义。而“协商”在我国却有深厚的文化土壤和渊源。习近平总书记2014年9月21日在庆祝中国人民政治协商会议成立65周年大会上曾说：“社会主义协商民主，是中国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，是中国共产党的群众路线在政治领域的重要体现，它源自中华民族长期形成的天下为公、兼容并蓄、求同存异等优秀政治文化，源自近代以后中国政治发展的现实进程，源自中国共产党领导人民进行革命、建设、改革的长期实践，源自新中国成立后各党派、各团体、各民族、各界人士在政治制度上的不断创新，具有深厚的文化基础、理论基础、实践基础、制度基础。”他还要求“坚持有事多商量，遇事多商量，做事多商量，商量得越多越深入越好”。控辩协商虽不属于“民主政治”的范畴，却是“协商”这种方式在司法领域的具体运用，也是控辩平等理念的生动实践。

再次，控辩协商是合作型刑事诉讼模式的一种表现形式。自1964年美国刑事法教授赫伯特·帕卡对刑事诉讼提出犯罪控制模式与正当程序模式这两个模式之后，刑事诉讼模式问题引起了刑事法学家的兴趣。尔后，美国的格里费斯提出了争斗模式与家庭模式，达马斯卡提出了对抗制模式与非对抗制模式，戈德斯坦提出了弹劾模式与纠问模式。⑲参见宋英辉等著：《刑事诉讼原理》（第三版），北京大学出版社2014年8月第3版，第158～166页。我国刑诉法教授陈瑞华则提出了对抗性司法与合作性司法这两种刑事诉讼模式。⑳陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，载《法学研究》2007年第3期。他认为，对抗性司法是基于控辩双方的对抗而存在的诉讼模式，在该模式中，控辩双方诉讼立场对立，控方以说服法院定罪判刑为目标，辩方则以推翻或削弱控诉为目标。对抗性司法有三个基本的程序理念：一是为个人抵御国家任意追诉而设计的无罪推定机制；二是为维系控辩双方“平等武装”而建立的一系列程序公正标准；三是为制衡国家追诉权而确立的一些程序保障。合作性司法是指控辩双方为最大限度地获取共同的诉讼利益而放弃对抗的诉讼模式，它以控辩双方进行一定程度的协商、被告人自愿认罪、控方承诺向法院提出从轻量刑的建议为重要标志。合作性司法的模式之所以大量存在，一是因为对抗性司法是一种需要投入巨大资源的诉讼模式，随着诉讼程序对抗性的增强和对被告人权益保障的完善，司法资源的有限性与诉讼程序正当性的矛盾将变得越来越突出。二是在被告人自愿认罪的案件中，被告人放弃了无罪辩护，控辩双方的立场不再完全对立，这为合作性司法提供了空间。三是20世纪70年代西方国家“恢复性司法”运动的兴起。该运动着眼于修复因犯罪行为而遭受破坏的社会关系，将治疗犯罪给被害人、犯罪人和社会所带来的伤害为刑事司法的核心目标，这为被告人与被害人合作提供了可能。㉑同注⑳。

在我国，合作性司法的因素早就存在，例如，刑事诉讼自诉案件赋予了当事人双方自主处分权。就公诉案件而言，投案自首、坦白就体现了犯罪嫌疑人、被告人跟司法机关一定程度的合作；对被告人自愿认罪的案件，司法机关一般以“认罪态度较好”为由对其从宽处理；2012年修改的刑诉法规定简易程序的适用以“被告人对适用简易程序没有异议”为条件，这说明被告人有权对审理自己案件的程序参与协商；刑诉法明确规定当事人和解的公诉案件予以从宽处理，它赋予了犯罪嫌疑人、被告人跟被害人协商的权利，体现了对原来对立的双方进行合作的鼓励；而占刑事诉讼案件总数80%以上的认罪案件则更是为合作性司法提供了可能。如今，随着以审判为中心的诉讼制度改革的开展，司法资源有限性与诉讼需求不断增加之间的矛盾将更加突出，迫切需要在我国确立合作型司法的模式。因此，在我国，合作型司法模式并不是现在突然冒出来的新事物，而是早已有之，只不过未能予以概括提炼和在理论上去认识而已。如今的认罪认罚案件从宽制度就是合作型司法的一种表现形式。

这里需要说明的是，对抗性司法和合作性司法的划分是就诉讼的主要方面而言，在对抗性司法中，有的包含一定的合作因素；在合作性司法中有的也有一定的对抗。以认罪认罚案件为例，控辩双方在协商中也会存在一定的博弈。

（三）我国应如何把握控辩协商

我国控辩协商根植于我国的协商文化，源于合作型刑事诉讼模式，但具体的操作方式却是借鉴了美国的辩诉交易制度。在借鉴辩诉交易时，必须从我国实际出发：我国刑事诉讼制度具有明显的职权主义色彩，而无当事人主义的司法文化传统；强调罪行法定、起诉法定、罪刑相适应，在全面推进依法治国的大背景下，更强调严格执法、公正司法，做到有法必依、执法必严、违法必究；司法机关的自由裁量权特别是检察机关起诉的自由裁量权十分有限，特别是在当前司法不公、司法腐败时有发生、司法公信力不高的情况下，人民群众要求对自由裁量权强化监督制约而不是予以扩大。因此，我国的控辩协商只能适用于有限的范围：（1）只适用于事实清楚，证据确实、充分的案件，而不得适用于事实不清、证据不足的案件。（2）只适用于量刑协商，对其中主动自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽的幅度也可以大一些，以吸引更多的犯罪嫌疑人作出主动自愿认罪认罚的选择，但不能将控辩协商适用于定罪协商和罪数协商。（3）协商的内容主要包括：犯罪嫌疑人可被判处的刑罚；刑法第36条规定的赔偿被害人的经济损失；刑法第37条规定的免于刑事处罚情况下的具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失及从业禁止等；程序上放弃或克减某些诉讼权利，如无罪辩护权、参与法庭调查辩论权、对在协商范围内所量刑罚的上诉权等，㉒如果法院判处的刑罚没有超出以控辩双方协商认可为基础的量刑建议的范围，被告人不得上诉；如果超出了量刑建议的范围，或协商不具有自愿性，被告人应有权上诉。但不得克减被告人的最后陈述权。（4）对不认罪的案件，可以进行认罪认罚从宽政策的宣传引导，但必须坚持当事人自愿，而不能强迫、引诱、欺骗其认罪认罚。

同时，在控辩协商中，一要坚持平等自愿，防止以强凌弱强迫欺骗。二要详解法律政策，使犯罪嫌疑人、被告人明白协商和认罪认罚的性质和法律后果，防止搞“愚民政策”。三要强化律师法律服务，没有聘请律师的，要有法律援助律师提供法律咨询服务，特别是进行量刑协商时，必须有律师参与，以免犯罪嫌疑人在不明就里和法律后果的情况下随便答应或勉强承诺，防止平等协商沦为弱肉强食。四要督促犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，争取双方和解；检察机关也要主动听取被害人对案件处理的意见，被害人及诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。根据案件事实和情节应当从宽处理、但被害人反对从宽的认罪认罚案件，应依法作出决定，而不应受被害人意见的约束。五要提高量刑建议的水平和质量，因为量刑建议是控辩协商的主要内容，如果量刑建议质量不高，所建议刑罚不准，该建议就不会被法院认可，控辩协商就会归于失败。检察机关应当根据量力而行、尽力而为原则和先易后难等方法，总结前行，不断提高量刑建议的准确性。

朱孝清，中国法学会副会长，全国政协常委、社会和法制委员会副主任。