论我国侵权行为地认定规则的空白与补位——兼评《涉外民事关系法律适用法》第44条

文媛怡

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)



论我国侵权行为地认定规则的空白与补位
——兼评《涉外民事关系法律适用法》第44条

文媛怡

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

我国现行的《法律适用法》第44条确立了涉外侵权之债适用侵权行为地法的基本规则,却并未对“侵权行为地”做出清晰界定,导致法官自由裁量权空间过大,法律适用结果的可预见性和确定性目标受损,这是该法的现存缺陷之一。在补充相关规则的过程中,不仅要立足于我国的现实环境,也要对西方国家在侵权行为地认定方面运用的最后事件理论、最密切联系原则等方法给予关注。可行途径是经由最高人民法院以司法解释的形式对侵权行为地认定进行细化指导,确立侵权行为实施地为基础,更密切联系原则为补充的侵权行为地认定标准。

侵权冲突法;侵权行为地;认定规则;《法律适用法》第44条

一、问题的提出：侵权行为地认定难题凸显与中国规则的空白

侵权行为地，即冲突法领域重要系属公式——侵权行为地法的连接点，后者要求涉外侵权行为适用侵权行为地法律。在侵权冲突法发展的早期阶段，侵权行为地作为一种客观、静态的连接点，满足了侵权行为地国家在处理涉外侵权案件中的主权诉求和利益需要，符合公众的思维习惯和心理预期，迎合了多边选法体系追求冲突正义的基本价值追求，同时更因其静态固定、指引明确的优点受到各国立法者的青睐。侵权行为地法的出现和运用，在很长一段时期内确保了法律选择的可预见性和确定性，推动了法律选择一致性目标的实现。

时至今日，尽管侵权行为地法历经冲击与变革依旧是侵权冲突法领域的基础性原则，但伴随着国际运输业的发展和互联网技术的进步，侵权行为地内涵不再确定唯一，侵权行为地的认定难题逐渐凸显。具体说来，涉外侵权案件相关要素与特定空间的物理联系呈现出偶然性和复杂性的特点：1.侵权行为实施地和损害结果发生地相分离，侵权行为地法出现“侵权行为实施地法”(lex loci delicit)和“损害结果发生地法”(lex loci damnit)的分野。2.侵权行为与损害结果不再呈现单一的一一对应关系，出现多地多个侵权行为造成一个损害结果、一个侵权行为在多地造成损害结果等复杂情形；3.互联网等科技的普及应用淡化了侵权案件各因素之间与传统物理场所之间的联系。侵权行为地内涵不再唯一，法官在处理涉外侵权案件时，往往需要在与案件有关的多个侵权行为地中做出选择。侵权行为地或作为侵权冲突规范的唯一连接点，或作为相关内容定向规则的选择性连接点之一，或作为共同属人法和意思自治原则缺位时的补充连接点，或作为选择准据法时应考虑的选法因素之一，在涉外侵权的法律适用规则中占有重要地位。鉴于当前各国经济发展水平各异、立法技术各异、文化传统各异，导致对侵权行为的种类、要件、赔偿责任等规定存在显著差别，涉外侵权案件中选择不同的准据法往往形成完全不同的处理结果。侵权行为地的认定成为适用侵权行为地法的关键。

2011年4月1日起正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下简称《法律适用法》)，标志着中国冲突法的最新发展。该法第44条将“侵权行为地法律”作为共同属人法和当事人意思自治缺位时的准据法，确立了涉外侵权之债法律适用侵权行为地法的一般原则。自然，确定“侵权行为地”进而查明“侵权行为地法”，成为解决绝大多数涉外侵权案件解决的关键。但梳理我国现有冲突法规则，却没有发现对侵权行为地的相关定义或确定标准，导致司法实践中侵权行为地的认定陷入任意与混乱的泥沼。《法律适用法》的这一缺陷无益于《法律适用法》的实施以及我国涉外审判工作的开展。

在《法律适用法》施行之前，最高人民法院曾于1988年4月2日颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下简称《民通意见》)中针对《民法通则》第146条提及的“侵权行为地”进行了专门阐释。《民通意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”这一司法解释肯定了侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的双重内涵，并在侵权行为地认定问题上赋予法官自由裁量权。然而，正如凯弗斯所言：“自由裁量只有掌握在无利害关系人的手中才是一件安全可靠的工具。”正是我国立法对于侵权行为地认定问题的放任自流，为我国涉外侵权法律适用的“混乱”埋下了伏笔。这期间，法官在阐述选择法律理由时，或运用了最密切联系原则，或援引意思自治原则，或考虑对弱势当事人的保护，更多的案件中法官并未阐述选择法律的理由，导致涉外侵权案件法律适用结果各异，降低了法律选择的可预见性及一致性。在《法律适用法》施行后，《民法通则》第146条被替代，针对该条文进行释义的《民通意见》第187条随即失效，法律选择领域对于侵权行为地的定义无据可循。[1]

笔者注意到，侵权行为地概念在我国其他法中也有所提及，那是否可以运用体系解释的方法套用相关概念从而解决冲突法领域中侵权行为地的认定问题？具体而言，《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第28条规定侵权行为地所在地法院可管辖因侵权行为提起的诉讼，并在2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉解释》)第24条明确了该条中所指的侵权行为地“包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。2015年修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第5条第2款同样从管辖权依据的角度对侵权行为地概念做出了类似阐释，并结合专利纠纷案件特点进行了详细列举说明。由此可见，最高人民法院在解释作为管辖权依据的侵权行为地的内涵时，意在拓宽侵权行为地内涵，扩大我国法院的管辖权范围，并未给出层次性或单一性解答。对于强调法律选择确定性和可预见性的冲突法领域，运用体系解释方法套用管辖权领域的侵权行为地相关定义无济于事。

综上，侵权行为地认定问题成为《法律适用法》施行之后亟待解决的问题。

二、他山之石：各国认定侵权行为地的重要立法实践与司法经验

理论与实践总是彼此呼应。在侵权行为地认定困难日益显现之时，冲突法领域变革不断，法律选择方法新理论层出不穷，为侵权行为地的认定问题提供了多样化的解决方案。各国(区域)立法或选择侵权行为实施地(如《奥地利国际私法》第48条第1项、1966年《波兰国际私法》第31条)；或选择损害结果发生地法(如《罗马条例Ⅱ》第4条)；或运用最密切联系原则、弱者保护原则等理念制定相关规则要求法官二选一(如1987年《瑞士联邦国际私法》第133条第2款、1979年《匈牙利国际私法》第32条)；或赋予被害一方有限的法律选择权利(如1998年《突尼斯国际私法典》第70条)。相比较而言，美国、英国及欧盟的相关立法与司法实践具有代表性，值得关注。

(一)美国：“最后事件理论”到“最密切联系原则”

1934年，哈佛大学比尔教授主持编撰的《第一次冲突法重述》立足于既得权学说与属地主义，将“不法行为地法”作为涉外侵权案件的唯一准据法，并明确指出不法行为地是“使得行为人为其侵权行为承担责任的最后事件发生的州”，即“最后事件理论”(Last Event Doctrine)。并在关于重述的注解中指出在人身伤害案件中不法行为地是伤害力或伤害物质作用与身体的地方；在损害名誉的案件中，不法行为地是诽谤性言论发出地。[2]这一规则尤为强调法律适用的确定性和可预见性，也因其机械僵硬而饱受诟病。

之后1971年里斯教授起草的美国《第二次冲突法重述》全方位采纳了最密切联系原则，确立了灵活的法律选择规则。其中第145条明确运用最密切联系原则确定侵权准据法，同时将损害发生地以及加害行为发生地等列举为应当考虑的因素。所列举的因素没有先后之分，均按照对特定问题的重要程度加以考量。同时，通过多条文对具体的侵权案件法律适用作出规定，如第175条：“在非法致死诉讼中，当事人的权利义务依损害发生地州的本地法。”除非当事人与另一州法律存在更重要联系。通过这种方式，将侵权行为地的认定问题糅合在法律选择影响因素的分析认定中，赋予法官自由裁量权，体现出美国对个案正义的追求。但同时，美国的法律适用看上去像是“一千零一个案件的神话故事，对每一个案件的判决仿佛都是唯一的、初次露面的。”[3]好在案例制度的存在，导致这种自由裁量仍然限定在一定的范围内。

(二)英国：侵权行为地分类列举和最密切联系原则兜底

英国国际私法学者莫里斯在1951年提出侵权自体法理论，主张综合考量社会因素确定侵权行为准据法。1995年《英国国际私法杂项规定》将侵权案件进行分类，侵权行为地的认定问题给出了具体的认定办法。在第11条第2款规定中，英国立法者将涉外侵权案件分为四类，依照案件的不同性质中提供了侵权行为地的具体认定规则。依照该款规定，立法者将涉外侵权案件分为四类分别加以认定：1.人身伤害的案件以受害人遭受人身伤害的地点为侵权行为地；2.人身伤害致人死亡的案件以死者受到致命伤害的地点作为侵权行为地；3. 财产损害的侵权案件以财产实际遭受损害的地方为侵权行为地；4.人身伤害和财产损害以外的侵权行为，侵权行为地是与侵权行为相关事项有最密切联系的地方。同时，英国法院将诽谤案件列为单独一类，考虑到诽谤行为发生地的特殊性，英国法院开始较为一致地采用“侵权责任的实质要件发生地”标准来确定侵权行为地，着重考察多个侵权行为与损害结果之间的因果联系，并衡量彼此之间的紧密程度。这也为包含多地多个侵权行为的涉外侵权案件的法律适用问题提供了解决思路。

(三)欧盟：直接损害发生地主义和统一解释制度

欧盟在区域侵权冲突法统方面走得最远。在1980年《合同之债法律适用公约》(《罗马公约》)的基础上，2007年7月11日欧盟颁布《罗马条例Ⅱ》，实现了除丹麦外欧盟境内非合同之债法律适用的统一。《罗马条例Ⅱ》尤为强调法律适用结果的可预见性，并试图平衡侵权人与被侵权人之间的利益诉求，认为直接损害发生地“公平的平衡了双方的利益诉求，也反映了民事侵权领域的现代方法和严格责任体系的发展”。因此，《罗马条例Ⅱ》采纳“损害发生地法”作为一般侵权行为的准据法，其第4条第1款规定：侵权法律适用的一般规则为“除本法另有规定，因侵权行为产生的非合同之债准据法为损害发生地国(damage)法律，不论产生侵权损害的事件(event)以及侵权事件所造成的间接后果(indirect consequences)发生在其他国家。”并在序言中强调“损害发生地不包括间接后果发生地”，且在人身伤害案件和财产损害案件中，“损害发生地分别是受害人受到伤害或财产遭受损害的地方”。 尽管在侵权行为法律适用问题上采用了相对明确稳定的直接损害发生地主义，但欧盟立法同时兼顾到了灵活性的需要，设置了“逃避条款”(escape clause)，规定当从案件的情形明显与另一个国家存在明显更密切联系(manifestly closer connection)时，适用更密切联系地的法律。在设置例外的同时也通过“明显”程度的要求，将法官的自由裁量权限制在一定范围，体现了法律适用规则灵活性与稳定性的统一，彰显了先进的冲突法立法技术。

此外，为了避免因为法律解释而造成的差异，欧盟法院运用先行裁决制度对条例进行统一解释，保证了欧盟境内涉外侵权法律适用的统一。为防止因精神损害请求权人惯常居所不一致，而导致的分割适用多个准据法的情况，近期欧洲法院通过对Florin Lazar v. Allianz SpA案相关问题进行审理，明确在解决因发生在法院地致人死亡的交通事故产生的非合同义务法律适用问题时，对于居住在非法院地欧盟成员国公民主张的有关损害赔偿，应理解为《罗马条例Ⅱ》第4条第(1)款中的间接损害。这种统一的解释制度为可能造成的分歧提供了统一的解决机制，有利于《罗马条例Ⅱ》的贯彻落实，从而推动欧盟区域国际私法的协调发展。

综上，尽管侵权行为地法仍是现代多边冲突法体系的基础法律选择规则，然而其内涵已经被各国实践极大地丰富了。各国对侵权行为地的认定方法打上了各国法律文化、法律传统、法律选择思想和立法技术的烙印，呈现出多样化的特征。将侵权行为地法作为唯一法律选择规则的机械做法已经被抛弃，各国对侵权行为地的认定方法已经不同程度地折射出对跨国侵权案件复杂化的回应以及立法者及对实质正义的考量，试图在灵活性和确定性之间找到最佳平衡点。各国基于本国实践及利益诉求，大多在采用侵权行为地法作为一般原则的同时，不同程度融合了共同属人法、更密切联系原则、意思自治等法律选择方法。

三、《法律适用法》第44条的完善思路：保持既有框架，增加认定规则指导

反观我国的《法律适用法》第44条：该条文针对一般侵权之债的法律适用问题设计了当事人事后意思自治——共同属人法——侵权行为地法三个层级的选法规则。这一规定在保留侵权行为地法的同时，引入了意思自治原则，对当事人处分权利的要求予以考虑，利于在双方当事人就选法问题达成一致时迅速解决涉外争议，降低了外国法查明的困难，提高了双方当事人对案件处理结果的接受程度。除此之外，该条文延续了《民法通则》146条的做法，对共同属人法予以尊重，符合当事人心里预期，利于其预见行为后果，减小了案件的执行难度。相比较以往立法而言，与世界冲突法发展潮流基本一致，体现了我国冲突法立法技术的进步。在理论架构上，《法律适用法》第44条似乎实现了传统理论与发展潮流的兼收并蓄，是我国冲突法立法的进步。

然而，在司法实践中，《法律适用法》第44条的运用因为涉外侵权案件自身的特点受到一些阻碍：首先，涉外侵权案件双方当事人存在共同属人法的情况少之又少，“共同经常居所地法”运用范围被极大限制；其次，考虑到侵权案件当事人双方利益诉求的特殊对抗性，当事人双方在事后达成选法合意困难重重，事后意思自治鲜有运用。因此，共同属人法和意思自治原则的引入尽管合理、明确，但在全球人员流动愈发便捷、涉外侵权案件日益复杂的今天，无法解决现实案件的需要。推崇自体法的莫里斯教授也坦言：“在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要”。[4]因此，侵权行为地法仍然是基础性的侵权冲突法规则，多数案件的解决依赖于侵权行为地法，法官也就自然需要对侵权行为地加以认定。鉴于目前侵权行为地认定方面存在的困难和我国规则的空白，进一步细化我国侵权行为地法的相关规则，补充制定侵权行为地认定规则，必然是完善《法律适用法》侵权冲突法规范的题中之意。结合中外立法经验与司法实践，笔者认为，在补充制定侵权行为地认定规则过程中有以下几个方面值得注意：

其一，侵权行为地认定规则需要尊重我国的社会现实情况。侵权行为地认定规则的制定和国家其他立法活动一样，都必须立足于我国的社会现实情况。首先，我国的冲突法以成文法为主，加之目前从事工作的一线涉外审判人员素质良莠不齐，与英美法系“法官造法”的情形不同，不能依赖法官通过判例逐步解决包括侵权行为地认定等涉外侵权案件审理中遇到的问题。亟须制定清晰可行的认定规则为司法实践提供指引。其次，现阶段涉外法制建设是我们统筹国内国外两个大局的关键部分，侵权行为地认定规则要服务于我国的对外交流与发展。因此，需要正视我国涉外法制尚处于发展阶段和我国出入境人数不断增加的现实，宜以侵权行为实施地作为基本认定标准，以维护法院地秩序为首要目的，并保护当事人正当预期，避免我国当事人承担因各国法治发展不平衡导致的明显不合理的赔偿责任。

其二，侵权行为地认定规则应与《法律适用法》其他原则、规则相匹配。侵权行为地认定规则是《法律适用法》第44条内容的进一步细化，属于法律解释的范畴。通过制定侵权行为地的认定规则，明确《法律适用法》第44条相关用语的内涵，进而推动《法律适用法》的正确、统一实施。因此，侵权行为地的认定规则同样是《法律适用法》内容的组成部分，需要采用体系解释的途径，关注《法律适用法》其他规范的内容，以便更好地实现不同规范间的协调配合，发挥《法律适用法》的功能。在侵权行为地认定规则的制定过程中，尤其需要关注《法律适用法》的立法目的、基本原则、有关侵权的法律适用规则等内容，真正实现《法律适用法》开篇所言“明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益”的效果。因此，侵权行为地认定规则要做到“明确”和“合理”，并适当考虑最密切联系原则、弱者保护原则等的要求。

其三，侵权行为地认定规则需要兼顾灵活性与确定性双重要求。侵权行为地认定规则同样面临法律选择灵活性和确定性的平衡问题，然而法律选择的灵活性和确定性二者本身就是一对“和法律本身一样古老”的矛盾[5]，导致冲突法领域学说林立。卡弗斯就坦言：“在冲突法领域，如果最高目标是要获得确定性和一致性，就不再会有学术研究生存的沃土了。”[6]因此，侵权冲突法领域关于侵权行为地的认定并不存在所谓“最优解决办法”，通过在各种做法间权衡比较、基于本国法实践需要，通过立法技术对不同认定办法筛选整合，探索相对较好的解决办法似乎更为可行。因此，在侵权行为地认定规则的结构上，建议采用类似1995年《英国国际私法杂项规定》第11条第2款的结构，将侵权行为地定义为侵权行为实施地的同时，对人身伤害案件、财产损害案件、其他案件的侵权行为地进行分类列举，对包含多个侵权行为的侵权案件的法律选择给予专门指导，即采用“概括定义+分类列举+兜底补充”的规则结构，可以同时兼顾灵活性与确定性的要求。这一做法，也与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第1条(涉外民事关系的界定)、第10条(强制性规定的界定)的规则结构相协调。

其四，在对“侵权行为地”做出法律解释的具体方式上，应以最高人民法院出台司法解释对侵权行为地认定规则进行补充。在我国，由最高人民法院统一行使审判解释权，相比较其他正式解释方式如立法解释、行政解释而言，解释活动范围广，数量大，启动相对简便。最高人民法院掌握大量审判信息，其通过发布司法解释的途径对法律条文的含义进行明确，是弥补立法不足的重要、有效途径。因此，针对《法律适用法》第44条在实际运用中凸显的侵权行为地认定问题，由最高人民法院出台相关司法解释是最佳选择。

综上所述，《法律适用法》第44条中“侵权行为地”概念模糊的问题，可以通过最高人民法院出台司法解释的方式予以弥补，“概括定义+分类列举+兜底补充”的规则结构，融合最密切联系原则的相关要求。法条内容可以为：“…《法律适用法》第44条中的侵权行为地，指侵权行为实施地。在人身伤害案件中，指致残/致死行为的实施地；在财产损失案件中，指导致财产遭受损坏的行为的实施地。此外，其他案件中，或有其他情形表明侵权案件与其他另一国家联系最为密切时，适用与侵权案件有最密切联系地的法律。”

[1] 齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M].北京:法律出版社，2011:338.

[2] Symeon C. Symeonides. American Private International Law[M].Wolters Kluwer.2008:118-120.

[3] P.John Kozyris. Interest Analysis Facing Its Critics-And, Incidentally, What Should Be Done About Choice of Law for Products Liability[J].Ohio State Law Journal.1985,46(3): 568-580.

[4] J.H.C Morris. The Proper Law of a Tort [J].Harvard Law Review.1951, 64(6): 881-895.

[5] 西蒙尼德斯.20世纪末的国际私法——进步还是退步？[M]//宋晓，译.民商法论丛:第24卷.北京:法律出版社,1999:377.

[6] 卡弗斯.法律选择问题批判[M]//宋晓,译.民商法论丛:第27卷.北京:法律出版社,2003:445.

[责任编辑：才璎珠]

On the Absence and Supplement of Determination Rules of Locus Delicti in China——Criticism on Article 44 of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of PRC

WEN Yuan-yi

(Faculty of International Law, China University of Political Science and Law,Peking,100088,China)

Article 44 of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China set up a basic principle that the law applicable to foreign-related tort is the lex loci delicti. However, there is no definition of locus delicti. It is one of the defects of the Law and leads to uncertainty of the legal practice. When we improve the law, we need to face the realities of our country. And, it is necessary to pay attention to the advanced foreign theories, such as Last Event Doctrine and principle of closest relationship. One of the possible ways is to clarify the definition of locus delicti along with a judicial interpretation of the People's Supreme Court. And the locus delicti should be interpreted as the place where the tortious act was conducted, and a escape clause based on the principle of closest relationship is also needed.

Tort Conflict Law; Locus Delicti; Determination Rules；Article 44 of Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China

文媛怡(1991-),女,云南丽江人,2016级博士研究生,从事国际私法研究。

国家社科基金项目“《涉外民事关系法律适用法》实施研究”(14AFX026)。

D997.1

A

1006-2165(2009)02-0038-05

2016-07-18

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.05.009