论金融法的法典化

邢会强

民法、刑法、诉讼法等传统部门法领域的法典编纂在各大陆法系国家盛行，但各国在行政法领域没有一部统一的法典，却有行政程序法典。有些国家曾编纂了商法典，但后来被单行立法所取代，商法典沦为“空壳”。但在环境法、税法领域，有的国家的环境法典①欧洲大陆法系国家在20世纪80年代末针对发展迅速的环境法开始进行法典化的法律重组，以系统化环境法。当时正在着手进行环境法法典化的国家和地区既包括欧洲的资本主义国家如瑞典、法国、德国、荷兰、丹麦，以及比利时的佛兰德地区和瓦隆地区，也包括中东欧的国家如爱沙尼亚、波兰。(参见夏凌：《德国环境法的法典化项目及其新发展》，《甘肃政法学院学报》2010年第2期)1999年1月1日，瑞典的《环境法典》正式生效。这部法典由33 章约500个条文组成，融合了瑞典已颁布的15 部环境立法并对他们进行了现代化的更新。(李挚萍：《可持续发展原则基石上的环境法法典化——瑞典〈环境法典〉评析》，《学术研究》2006年第12期)法国作为一个具有法典化传统的大陆法系国家，在这场法典化运动中扮演了积极角色。在形式性法典化模式影响下，法国于2000年颁布了《环境法典》，实现了环境法律的简约化和体系化。(夏凌：《法国环境法的法典化及其对我国的启示》，《江西社会科学》2008年第4期)、税法典②目前，在税法领域采用法典的国家不多，但美国却是采用税法典的国家。在1874年之前，美国的法律都是以单行法的形式出现的。1873年，美国国会开始将全部法律编纂成法典。1874年，美国国会批准了《美国修正法律》，编纂了此前生效的所有现行法律。其中第35 标题是“国内税收”。1878年国会又进行了一次法典编纂。1919年，美国国会又开始重新编纂美国法律，并于1926年完成，其中包括税法。1939年，美国又决定重新编纂税法，并将其命名为《国内税收法典》(Internal Revenue Code，简称IRC)，它一般被称为《1939年国内税收法典》。1954年，《国内税收法典》被重新编纂、公布，这一般被称为《1954年国内税收法典》。1986年，《税收改革法》对1954年的法典进行了实质性的修改，但篇章结构没有变化，这就是《1986年国内税收法典》。此后，该法典又被多次补充和修改。(参见翟继光：《美国联邦最高法院经典税法案例评析》，立信会计出版社2009年版，第303-304页)此外，俄罗斯联邦也颁布了税法典。却是比较成功的。在英国、美国、日本、韩国等国的金融法领域，尽管还没有真正意义上的《金融法典》，但系统化的金融立法也是比较常见的。在新兴部门法领域的法典编纂是否可行?利弊何在?需要深入思考、认真分析，不能草率下结论。本文认为，在金融法领域，中国应制定一部法典化的《金融服务法》。

一、金融法法典化的概念界定

法典化(codify)是指编纂法典(code)的过程。金融法的法典化即编纂金融法典的过程。

法典可以分为广义的法典和狭义的法典。狭义的法典仅指大陆法系近现代意义上的部门法法典，尤其是以《法国民法典》和《德国民法典》为代表，具备权威性、统一性和系统性，内容完整，结构清晰，逻辑严密。例如《法国民法典》，“在旧制度的废墟之上，一个新的法律体系通过这些法典被建立起来。它以法国大革命以及一个开明社会的诸项原则作为它的基础。制定法至上的原则结合了法律面前人人平等、个人自由、财产私有、契约自由以及为防止司法权对立法权、行政权领域的侵犯而设置的权力分立等诸项原则。”①[秘鲁]玛丽亚·路易莎·穆里约：《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，《清华法学》第8 辑，第69页。这种法典一经颁布就代替以前所有的同类法律规范，意味着法律发展的一个全新开端。法官必须严格适用法典的规定，否则就是违法或失职。②封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第13页。

广义的法典除了包含狭义的法典外，还包括大陆法系古代的法典以及晚近英美法系的所谓“法典”。这些法典系统性较弱。例如《汉谟拉比法典》，正文共282 条，包括刑事、民事、贸易、高利贷、婚姻、继承、审判等内容，显然是诸法合一型的综合性法典。《汉谟拉比法典》刻在2.25 米的石柱上，竖立在巴比伦神殿里，以示人神共鉴。该法典的意义不在于体系化而在于效力化，即将分散的法律规范和习惯法整合进一部法典中，以便于民众遵守。但它仍有一定的系统性，它建立在两个最著名的原则基础上，即“以眼还眼，以牙还牙”和“让买方小心提防”。

晚近英美法系国家的法典，“不是在理性思维的基础上设计的结构，在法典的体系和结构上缺乏系统性和内在逻辑性，在其内容上也不具有大陆法系法典意义上的一般性和抽象性。英美法的法典编纂是将特定领域的相关制定法汇集在一起，经过某些技术处理，对已有的同类法律法规系统地整理成册。”③刘兆兴：《比较法视野下的法典编纂与解法典化》，《环球法律评论》2008年第1期。有的学者干脆称之为“法律汇编”。法典的颁布也不意味着该领域以往的法律失去效力，法官仍然可以适用先前的判例法和制定法，不强求法官在法典中寻求判案的依据。

但是，最近几十年来，大陆法系的法典和英美法系的法典相互趋近。大陆法系的法典受到了大量出现的单行法律和法规的替代、“肢解”和冲击，在某些法律领域甚至可以说法典已经沦为补充单行法不足的地位。在大陆法系，法典不再是法官判案的唯一依据，法院也开始通过解释立法或发展新的判例创造新的法律渊源。而在英美法系，不但出现了大量的法典，且议会制定法不断增加，“制定法已有取代判例法成为第一位的法源的趋势”。④[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第136页。

在此背景下，笔者所提出的金融法的法典化，目标固然是制定出周延性与系统性较强的法典，但由于金融创新的日新月异，这一理想并不现实。因而，退而求其次，更现实的选择是制定周延性与系统性不那么强的法典。但它仍有一定的周延性与系统性，而不是法律汇编。应该看到，现代各国的“金融法典”都允许一定数量的单行金融法并存。

在现代社会，法典法、单行法和判例法作为各具特色的法律形式并不是势不两立的、截然矛盾的。对于已经建立了发达的法典法体系的国家，适当采用单行法和判例法来弥补法典法的不足是无可非议的。在有着深厚的判例法传统的国家，法典法和其他形式的成文法也是非常必要和有益的补充。⑤封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第145页。即使是在大陆法系或以制定法为主要法源的国家，法典的编纂也已经不再是法律形式发展的顶点和终结，它只是法律形式发展的一个里程碑和标志性阶段而已。在法典化之后，根据新的形势制定单行法也是非常正常的，应以平常心对待之。但也不能因此而仅仅满足于单行法，而应该每隔一段时间就将单行法整合编纂为法典法，同时剔除法典法中不适应时代需要的旧条文。如此循环反复，推动法典法的不断发展。金融法的法典化亦复如此。

二、金融法法典化的可能性

(一)反对法典编纂的一般理论及其反驳

1.反对法典编纂的理由

法典编纂的问题从19世纪之始就成为法律家的战场。关于法典编纂的利害得失、可否之争针锋相对。①[日]积穗陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第17页。根据日本著名法学家积穗陈重的总结，反对法典编纂的理由主要有：②[日]积穗陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第17-22页。

(1)法典不能伴随社会的进步。这种观点认为，法典修订起来比较困难，社会变化比较快，二者的不协调会导致法典落后于时代的发展。而单行法的优点就是伴随着社会的进步，可较容易进行修改。

(2)法典不能包含法律之全部。这种观点认为，一方面，细致的规定不能编入法典之中，否则，法典便会太过于浩瀚复杂；另一方面，某些方面不能编入法典之中。例如，德意志帝国民法编纂委员会1874年决定，山林法、矿山法、银行法及世袭财产法等不得编入法典之中。

(3)法典不能终止单行法。这种观点认为，由于社会千变万化，虽颁布法典，然新生事务层出不穷，在法典编纂完成之后不得不颁布多部单行法，规定社会的新事务。商法典沦为“空壳”就源于此。

(4)法典不能终止法典解释和判例解释。这种观点认为，每颁布一部法典，便会有各种注释书籍面世。拿破仑民法典一经制定，市面上就出现了其注释书，有人将其呈交拿破仑，他叹息道：“我的法典已逝去。”法典不能避开解释，也不能避开判例，因为判例是领会法典的必要工具。

2.对反对法典编纂的理由的反驳

(1)法典编纂与社会进步

任何形式的法律均落后于社会的发展，无论是判例法还是成文法，无论是法典还是单行法。法律一般都是基于社会出现的纠纷、弊病，而于事后做出裁断，先定纷止争，再定分止争，制定相应的规则，从而惩前毖后，为后人提供预期。人类的理性至多只能事先为日后的纠纷提出原则，而很难提供规则。若让100年前的智者为今天的互联网金融提供法律规则，无疑是苛求前人。而若让今人为数百年后的后人提供详细的太空利用规则，也无异于痴人说梦。法律不能只是抽象的原则的汇总，而应是主要由规则构成的集合。规则大都只能事后制定。因此，必须容允法律规则与社会进步之间有一定的时滞。

即使是变动较为容易的判例法，也是存在时滞的。即使是判例法，在改变原有的判例规则的时候，也是非常慎重的，慎重就意味着不及时。而追求及时则难免草率。判例法也是在及时性与稳定性的矛盾之中求得平衡的。有时，判例法的改变未必有成文法及时。当上个世纪20年代末出现大危机之时，美国首先是制定成文法，而不是求助于判例法。这一是因为成文法规定的事项较多，覆盖面宽，对危机的救助措施全面，力度较大；二是因为判例法是被动做出的，须以当事人的起诉为前提，而制定法则可以主动制定；三是因为法官一般比较保守，尤其是当时的自由市场法院，对于新的时代的到来感知颇为迟钝，对新的经济学学说的接受比较缓慢。甚至还导致了自由市场法院接二连三宣布罗斯福新政法律违宪，罗斯福勃然大怒，要宣布对美国联邦最高法院进行改组。③详见邢会强：《宏观调控行为的不可诉性再探》，《法商研究》2012年第5期。当然，在英美法系，也有不少制定法是在总结判例法的基础上制定的。

即使同是制定法，无论是法典还是单行法，若不重视法律的修改，若不是在该领域真正做到依法治理，法律的修订都很难。中国目前在环境法领域没有法典，都是单行法，很多环境保护的单行法早已形同具文，落后于实践的需要。而在刑法领域，中国实行的刑法典，1997年迄今已有9 次修改，每次都通过修正案的形式进行修改，刑法典照样能与时俱进，伴随着社会的进步而进步。可见，制定法的落后，其实并不是法律形式上是单行法还是法典法的问题，而是重视与否的思想观念问题。法律人为了坚守“罪行法定”，中国刑法典可以平均每两年就修订一次。同样，政治人为了经济发展，也可以阻止易于修改的环保法单行法的修改。

(2)法典编纂与涵盖范围

第二项反对理由——“法典不能包含法律之全部”，实质上是法典编纂的精细化程度问题和涵盖范围问题。

首先，法典应追求精细化，但也不可能事无巨细。“概念法学”已经破产。法律不能一劳永逸、毫无遗漏地规定各种可能的事项。法律有必要授予行政机关和法官以自由裁量权，这使得法律的明确性原则得以衰减。但尽管如此，这并不意味着法律应该放弃明确性原则和精细化努力，也并不意味着法律本身就应该是原则性的、宣示性的，越概括越模糊越好。

语言，包括立法语言，不可避免地存在一定的模糊性，这是由客观世界的无限性与人类认识的有限性、人类语言系统的有限性之间的矛盾决定了的。语言本身的发展永远都无法达致绝对的精确。要让有限的法律语言去承载、传递无限的法律信息，如不使用模糊性语言，必定是一项不可能完成的任务。在立法中，适当运用模糊词语能增强法律信息的自由度和包容性，从而能扩大法律规范的适用范围。但模糊性立法语言的过度使用则可能造成“原则性立法”、“宣示性立法”，损及法律的预测和指引功能。因此，立法语言的模糊性与立法的精细化之间存在着一定的矛盾关系。

马克思主义哲学观认为，矛盾是普遍存在着，又是对立统一的。模糊性和精确性是人类语言的两个重要特征。人类的认识是一个“模糊-精确-再模糊-再精确”的循环反复、螺旋上升、无穷无尽的过程，由相对真理无限逼近但永远不能达到绝对真理。法律语言是精确性语言和模糊性语言的集合，法律语言正是在准确性和模糊性之间求得平衡的。法律语言适当的模糊具有正当性，但不加区分的、不加克制的模糊则有损法律的尊严和权威，从而也有损于法治建设。

因此，在法律制定和法典编纂之时，都要深入研究法律语言的模糊性与立法的精细化之间的关系，在使用模糊性法律语言时，如何把握好模糊度，在模糊性与精确性之间做好平衡，以还原法律的指引和预测功能，而不能将法律仅仅当作是公权机关之间的“分工清单”。无论是单行法还是法典法，都应该如此。总之，法典不能太细，不能构成法典“编纂不得”的理由。

其次，尽管法典编纂的涵盖范围应尽可能地大，但也没有必要非要规定该部门法领域的所有部分及所有事项。其实，单行法也存在这样的问题。即使是单行法，也不是所有部分、所有事项都是要规定的，总有一些领域、一些事项由于各种原因而不为法律所涵盖。是故，法典不可能涵盖该部门法领域的所有部分及所有事项，同样不能构成法典“编纂不得”的理由。

(3)法典编纂与单行法

第三项反对理由——“法典不能终止单行法”，是有一定道理的。但这一问题与法典编纂的涵盖范围问题相关联。其实，只要科学地预估、评判法典编纂的涵盖范围，既不要贪大求全，又不能畏首畏尾，是可以找出合适的法典编纂的涵盖范围的。“只有给法典强加上不现实的整体性要求者，才会反对法典。”①[德]卡斯滕·施密特：《法典化理念的未来——现行法典下的司法、法学和立法》，温大军译，《北航法律评论》2012年第1 辑(总第3 辑)，第48页。当然，法典编纂的时机也很重要，在社会生活急剧变动之时就匆忙编纂法典，注定会失败。相反，社会生活的相对稳定化才是编纂法典的好时机。还需要指出的是，法典编纂之后，也不能一劳永逸，要适时启动法典的修改工作。有的法典，十年、二十年一大修(是谓“修订”)，三年、五年，甚至每年都进行小修(是谓“修正”)，是完全必要的。

(4)法典编纂与法典解释

第四项反对理由——“法典不能终止法典解释和判例解释”，更不能构成法典“编纂不得”的理由。的确，法典编纂曾“追求建立在固定的逻辑和社会定理之上的无漏洞的生活和社会秩序”，或者“法典是为长久制定的全面和封闭的规定，它不会为法律适用留下自由裁量的空间……”但是如今，“无漏洞”这一信条已经不再为法典立法的支持者所经常提及了，反而是其批评者——当然是有意的——对此谈得更多。①[德]卡斯滕·施密特：《法典化理念的未来——现行法典下的司法、法学和立法》，温大军译，《北航法律评论》2012年第1 辑(总第3 辑)，第42页。反对者其实秉持了一种“法典万能论”的假定。法典不是万能的，但作用却是极大的。因法典不能万能而否定法典的极大作用是一种以偏概全的方法论。德国汉堡法学院院长卡斯滕·施密特教授澄清道：“法典编纂不是对法律漏洞的完全避免，而是通过对法律材料的系统整理来克服法律漏洞。”②[德]卡斯滕·施密特：《法典化理念的未来——现行法典下的司法、法学和立法》，温大军译，《北航法律评论》2012年第1 辑(总第3 辑)，第43页。法律漏洞的存在及司法解释的必要性问题，不仅仅是法典面临的问题，也是单行法面临的问题。若因此便不编纂法典了，无异于因噎废食。

(二)金融法法典化的域外经验

无论是在当代的英美法系还是大陆法系，随着金融全球化和法律全球化的强势推进，都有制定金融法典的相关经验——尽管这些金融法典还没有涵盖金融业的全产业链。

1.英国金融法的法典化

英国《1986年金融服务法》和《2000年金融服务与市场法》在金融法的法典化历史上迈出了具有开创意义的第一步。在世界金融自由化、国际化、一体化风潮的影响下，1986年，英国进行了“大爆炸”的金融改革，出台了《1986年金融服务法》，调整范围涵盖了证券、期货、保险等金融服务行业。《1986年金融服务法》标志着开始向金融业的统一立法迈进。该法允许金融机构以子公司的形态跨业经营。斗转星移，转眼到了2000年，《1986年金融服务法》已不适应时代的需要，于是，《2000年金融服务与市场法》得以问世。该法取代了之前用于监管金融业的法律、法规，包括1979年《信用协会法》、1982年《保险公司法》、1986年《金融服务法》、1986年《建筑协会法》、1987年《银行法》、1992年《友好协会法》。该法规定了一整套新的“游戏规则”，为英国新世纪金融业监管提供了一个崭新的改革框架。该法承继了之前关于金融监管的法律，相应的，其效力对象范围也很广泛，主要包括银行、建筑协会、保险公司、友好团体、信用社、劳合社、投资和养老金顾问、证券经纪商、提供投资服务的专业公司、基金经理以及金融衍生品交易商等。该法虽然大规模的从根本上取代了过去的金融监管法律，但不能简单地认为该法是唯一规制监管的法律规范，因为该法相关条款存在着一系列关于如何扩展和实施的二级立法条款。此外，该法第426 条规定了允许在必要情况下，颁布修正案对该法进行补充。③啜佳佳：《英国〈2000年金融服务与市场法〉研究——以金融混业和金融监管为视角》，《金融服务法评论》第2卷。

2.其他国家金融法的法典化

1999年11月，美国国会通过的《金融服务现代化法》，将数量庞杂的金融法律规范清理后集中在一个法律文件中，从而在放松管制的基础上重新整合了美国的金融法律体系。该法的颁行意味着《格拉斯-斯蒂格尔法案》寿终正寝。这也是一部具有划时代意义的金融法的法典化。

日本的《金融商品交易法》在金融法的法典化历史上也前进了一大步。1996年，日本桥本政府发表了金融“大爆炸”改革设想，开始了金融业横向规制的进程，第一步是于2000年制定了“关于金融商品的销售等的法律”(金融商品销售法)，该法适用包括银行、保险的“金融商品”，重在规制商品的销售和劝诱，以保护投资者的利益；因该法并没有涉及到从金融商品的组成到偿还的整个过程，与完整意义上的横向规制相距甚远，随后又经过五年的反复论证于2006年对原《证券交易法》进行彻底修订，更名为《金融商品交易法》，该法整合了《金融期货交易法》、《外国证券业者法》、《有价证券投资顾问业规范法》、《抵押证券业规范法》，取代了原有的《证券交易法》。该法颁布后，还对《银行法》等89个金融法律进行了配合修订。

韩国2007年通过的《金融投资服务与资本市场法》将金融法的法典化推向了新的高度。2003年，韩国政府开始推进统一金融法的制定，2007年7月3日，韩国国会通过了《关于资本市场与金融投资业的法律》(在韩国，通常将其简称为《资本市场法》)，并于2009年已经开始施行。该法将从前规制资本市场的法律《证券交易法》、《期货交易法》、《间接投资资产运用业法》、《信托业法》、《综合金融公司法》、《韩国证券期货交易所法》等六部法律大胆地予以统合，制定了统一的具有世界领先地位的《资本市场法》。《资本市场法》的制定，为韩国制定英国式的金融服务法迈出了坚实的第一步。但《资本市场法》还不是“大一统”的“金融法典”，因为除了《资本市场法》外，银行法律和保险业法与其共同“三分天下”。①中国证券法学研究会秘书处：《韩国金融法治创新对我国的启示——中国证券法学研究会代表团访韩考察报告》，《金融服务法评论》第4卷。

三、金融法法典化的意义

(一)提高法律的系统化程度，促进金融法治体系的现代化

法典在表象上是一种立法形式，实质上则是一种立法技术。作为法的体系化存在，法典具有高度的普遍性、确定性和完整性，需要有较高的立法技术予以支持。维亚尔克(F.Wieacker)教授指出：“法典编纂并不是对现有的科学的或者前科学的法律进行搜集、汇编、修改与改革——如早期德国的法律改革以及古罗马、西班牙法律汇编那样——而是通过新的系统化的并且具有创造力的法律来设计一个更好的社会。”②[秘鲁]玛丽亚·路易莎·穆里约：《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，《清华法学》第8 辑，第67页。

法典化同时也是法律理性化、系统化和现代化的过程。法典化有利于精简法律法规的条文，不但同类法律之间的条文可以精简，而且下位法也无需重复上位法的规定。此外，在法典编纂的过程中，可以用一致和统一的语言、词汇来替换其他相似概念，做到前后协调一致，保持法律之间的连贯性。例如，日本《金融商品交易法》用“金融商品”的概念整合了以前的银行产品、保险产品、证券、期货、金融衍生品等概念，建立起规范所有金融商品的交易规则、业者规则、市场规则，构建了超越银行业、保险业、证券业等不同领域的“横断规则”。③参见朱大明译：《日本金融商品交易法》，法律出版社2015年版，第1页。

中国也应该借鉴日本的经验，用“金融商品”的概念整合所有的具有投资性质的金融产品，包括存款、银行理财产品、投资性保单、证券、期货、金融衍生品等，并对现行的各种单行金融法进行编纂，挖掘金融法制的一般规律，抽象出金融法的一般原理和原则，提高金融法的系统化程度，促进中国金融法制体系的现代化。

(二)提升法律效力，促进立法精细化

目前中国经济立法的一个特征是“政策繁多而法律稀少”。不少法律比较宏观、粗犷，仅提供法律框架，对执法部门的授权过多，充斥着大量的不具有可操作性的“授权条文”，此即法律的空洞化现象。这些法律主要不是为当事人提供具体而明确的指引，而是在对执法部门进行授权，颇像国务院及其各部门之间的一份分工清单，法律的精确性严重不足。④邢会强：《政策增长与法律空洞化——以经济法为例的观察》，《法制与社会发展》2012年第3期。而支撑社会经济运行的主要是政策。通过金融法典的编纂，将长期实行且行之有效的政策上升为法律，提升其规范效力等级，能大大提升我国金融立法的精细化程度，为当事人提供具体而明确的指引，既有利于公民学法、知法、守法，也有利于行政机关执法和司法机关适用法律，以更好地实现法律的规范、指引和评价功能。

(三)消除监管套利，提供明确预期

中国目前的分业监管格局非常不适合于我国当前金融发展的新形势，部门分割，既有监管空白，也有监管重叠，监管套利严重，部门保护利益严重，严重阻碍了中国的金融深化。例如，银监会主导的银行体系尚未进入证监会主导的国债期货市场，严重阻碍了该市场的发展。而制定一部统一的金融法典，则既可以最大限度地减少规范之间的重复与冲突，也有助于推动金融法内容的完善和结构的协调。在2015年启动的这次《证券法》修订过程中，我们就明显地感受到，如果其他金融法不修改，单纯修订《证券法》，很多改革措施都难以到位。例如，功能监管问题、证券法的调整范围问题、金融商品销售过程中的金融消费者保护问题，等等。因此，我国制定一部具有“金融法典”性质的《金融服务法》或《金融商品发行与交易法》，是十分必要的。

(四)限制权力，保护权利

法典是制度文明的显赫篇章。在一定程度上来讲，法典是衡量一个国家法治的整体发展水平的标准之一。“一般而言，在一个欠缺法治的时代，执政者总要扩充行政权，减少法律的束缚；这使得立法萎缩，真正意义上的法典化更是不可能。”①赵秉志：《当代中国刑法法典化研究》，《法学研究》2014年第6期。“零星公布的成文法，使执法者和被执法者在对法律的可接近性上处于不平等地位，很难确保后者的监督功能之实现。而系统化公布的法典，使执法者和被执法者对法律有同等的可接近性，更能保障后者对前者的执法活动的监督。”②徐国栋：《民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期，第68页。

金融法的法典化，就是要通过法典编纂，将不时公布的单行的法律法规和规范性文件的规范，尽量地提升为法律的规范。“法典一经颁布，就为一个特定社会的执法者和守法者所共知，作为一种公开的、具有极大的普遍性和确定性的法律形式，法律从此获得‘共知性’和‘双向约束’的特点。”③封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第38页。这就能够在很大程度上限制行政部门的专权和擅权，限制其随意立法、恣意解释，限制行政权力的无序扩张和滥用，建立有限政府，从而呵护市场，保证市场机制在资源配置中的决定性作用，保护市场主体的合法权益。

四、中国《金融服务法》的制定

(一)形式

鉴于目前中国的具体情况，借鉴国外的相关立法经验，笔者认为，现在制定涵盖银行、证券、期货、保险、信托、民间金融等全产业链的金融法典的时机尚不成熟，可行的方案是制定一部综合的《金融服务法》或《金融商品发行与交易法》。对此，有前述英国、美国、日本、韩国等国的先进经验可资借鉴。

郭锋教授也指出，应在修改或废除现有的银行法、保险法、信托法、证券法、投资基金法的基础上，制定一部综合的《金融服务法》或《金融商品发行与交易法》。④郭锋：《新自由主义、金融危机与监管改革》，《金融服务法评论》第2卷；郭锋：《提升国际竞争力，重构我国金融监管体制与立法——设立国家金融监督管理委员会、制定〈金融商品发行与交易法〉的建议》，《金融服务法评论》第4卷。它虽然难以完全涵盖银行业、保险业，尤其是中央银行法、政策性银行法的内容，但毕竟向“大一统”的、综合性的“金融法典”迈出了一大步。

(二)时机

目前，中国正在进行《证券法》的修改。《商业银行法》和《银行业监督管理法》的修改也正在酝酿和研究之中。我们认为，待《证券法》修改通过之后，可以开始启动《金融商品交易法》制定的研究工作。待《商业银行法》和《银行业监督管理法》的修改完成之后，则可以“由零售改批发”，启动编纂统一的《金融服务法》。

(三)主要内容

1.国外立法例

英国《2000年金融服务与市场法》分为三十大部分，分别为：监管机关、受监管活动与禁止的活动、授权与豁免、从事受监管活动的许可、受监管活动履行、正式上市、业务转让控制、市场滥用的处罚、受理和上诉、规则与指导、信息收集与调查、对获授权人的控制、“进入联合王国的企业：管理局的干预”、惩戒措施、金融服务补偿计划、金融服务督察计划、集合投资计划、获认可的投资交易所和结算所、劳合社、行业成员提供的金融服务、互助会、审计人及清算师、“公共记录、信息披露及合作”、破产、强制令和退赔、通知、犯罪、其他条款、释义、补充。

美国1999年《金融服务现代化法》共分7章，分别是：(1)促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营；(2)功能性监管；(3)保险；(4)单一储贷协会控股公司；(5)隐私；(6)联邦住宅贷款银行系统现代化；(7)其他条款。

日本《金融商品交易法》共分为九章，分别为：总则、企业信息披露、金融商品交易业者等、金融商品交易业协会、金融商品交易所、有价证券交易等的规定、其他、处罚、刑事案件的调查等。

韩国《资本市场法》共分为十章，分别为：总则、金融投资业、证券的发行与流通、不公平交易的规制、集合投资机构、金融投资业关联机关、韩国交易所、监督和处分、补充规定、罚则。①详见董新义译：《韩国资本市场法》，知识产权出版社2011年版。

可见，各国的差异较大，中国可以根据自己的国情，决定相应的立法内容。

2.对中国《金融服务法》的主要内容的建议

建议中国的《金融服务法》包括以下几个章节：总则、金融服务提供者、金融商品交易场所、金融商品的发行与交易、信息披露及金融消费者保护、金融商品欺诈及不公平交易行为、纠纷解决、监管与处罚等。

在此基础上，尽量将散见于各个部门的规章和规范性文件中的规则“合并同类项”，并上升为法律的规定，并进行监管规则的统一，消除监管空隙和重叠，从而为中国金融业的有序发展提供坚实的法律基础保障。

五、金融法法典化的配套措施

(一)修订机制

“法典编纂事业绝非法典发布之日而终。法典一旦形成并将之发布，就会在立法部之内立即设置常置法典即修改委员会，使之调和整理法典颁布之后的新法与法典。……若此委员会之组织而得以其当，则法典犹如乔木，能伴随社会之进步而变得葱郁。”②[日]积穗陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第76页。因此，在《金融服务法》颁布之后，还要成立专门的修订委员会，以定期评估《金融服务法》的修订，使《金融服务法》与时俱进。

法典化的《金融服务法》的修订可以有三种方式：一是以“打补丁”的方式进行修正，即通过专门的修正案来实现修改，就像中国刑法修正案对刑法典的修订那样。这种修订方式具有经济和简便易行的优点，值得推崇。被增订的条文可以以“第几条之几”的方式呈现，被删除的条文只需注明“本条于某年某月某日被某个修正案予以删除”，而无需重新调整条文次序，有利于法律检索和传播。二是终止现行法，重新制定、公布新的法典化法律，就像2005年10月中国对《公司法》、《证券法》的修改那样。这种方式的立法成本较大，只能经过一段较长的时期才能重新启动。三是制定单行法律，《金融服务法》中的个别条文与单行法相冲突的，以“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则处理。这种方式除非迫不得已，否则不宜采用。

(二)危机授权

现代社会是“风险社会”。随着工业化、市场化和全球化的推动，社会公众切身地感受到生活在由市场经济、先进科技和官僚行政等现代性带来的风险之下，以及由此对人类社会产生的巨大挑战。“阶级社会的推动力可以用一句话来概括：我饿!风险社会的驱动力则可以用另一句话来概括：我怕!”③[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第57页。

在现代风险社会，经济和金融危机频繁发生。1997年的亚洲金融风暴刚刚过去，风平浪静不到十年，2007年的次贷危机又引发了2008年的全球金融危机。如今七八年过去了，经济还未彻底复苏，而是进入了“低增长”的“新常态”( new normal)。④“新常态”最早出现于2009年在美国举行的一次论坛上，美国太平洋基金管理公司总裁埃里安提出“新常态”的概念来归纳美国2008年金融危机之后全球经济陷入的缓慢而痛苦的恢复过程。参见王松奇：《“新常态”源流考》，《银行家》2014年第9期。金融危机就像窃贼，时常趁人不备光顾家门。在此情况下，金融法的法典化必须兼顾危机时授权行政机关采取紧急措施的需要，允许在紧急状态和即将发生危机时，监管机关采取临时措施，终止某些法律规范的适用，但必须明确“临时”的涵义以及政府紧急干预措施的退出机制，防止“临时”成为“常规”。

(三)解释监督

法典以及成文法的不完备、法律漏洞的客观存在，使执法者和司法者获得了自由裁量权和法律解释权，但基于制约和监督权力的需要，立法机关应该对执法者和司法者的法律解释权进行控制。

2015年7月8日，中国证监会为了应对股市的接连大幅下跌，发布了《关于上市公司大股东及董事、监事、高级管理人员增持本公司股票相关事项的通知》(证监发〔2015〕51 号)，对《证券法》第47 条的做出了如下解释：“在6个月内减持过本公司股票的上市公司大股东及董事、监事、高级管理人员，通过证券公司、基金管理公司定向资产管理等方式购买本公司股票的，不属于《证券法》第四十七条规定的禁止情形。”这一解释违背了《证券法》规制短线交易的基本精神。

“股灾”固然很可怕，系统性风险定然要防范、阻断，但不能以破坏规则为代价。经济绩效固然重要，但法律的基本价值也要坚守。规则不是不能变，但规则的改变需要体现程序正义的基本要求。鉴于这一教训，如何对待和规范行政机关的法律解释权，有效防止行政机关越权解释，并建立相应的纠错机制，是摆在立法部门的一项重要课题。无论中国是否制定法典，这一问题都不容回避。

六、结语——“互联网＋”时代的法典编纂

现代社会是一个法典与单行法并行，制定法与判例(法)并存的时代。狭义上的法典化已经不复存在。“传统上未被法典化的法律体系，已经将特定的法律问题法典化了。另一方面，法典化的法律体系则已习惯于拥有未被法典化的主题。”①[秘鲁]玛丽亚·路易莎·穆里约：《大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构》，许中缘、周林刚译，《清华法学》第8 辑，第71页。在英美法系，判例法的存在并不妨碍法典的编纂。在大陆法系，单行法的盛行也未引起法典的全部废弃。鉴于法典的诸多优点，在现代社会，法典编纂仍具有十分重要的法律价值和现实意义。

如果说在纸质书籍主导传播的时代，法典的编纂因不时修改而被迫重印而显得不经济的话，那么在“互联网＋”时代，这一弊端已经大大克服。法典的公布和修改无需印刷，只需一个PDF文件足以，既有利于传播，又有利于修正、修订。②中国法律修改区分修正与修订，小修、补正为修正，大修、重组为修订。每次修正、修订只需要注明修正、修订的日期即可。由于媒体的广泛传播，不用担心修正、修订后的法律不为公众所知。因此，中国在金融法的法典化，在“互联网 ＋”时代，更具有经济上的可行性。

总之，在金融法领域，中国应制定一部法典化的《金融服务法》，这既有国外相关先例可以借鉴，又具有一定的立法规模基础，应早日提上议事日程。