自贸试验区外商投资负面清单的法律探究

陈其国

（华侨大学法学院　福建泉州　362000）



自贸试验区外商投资负面清单的法律探究

陈其国

（华侨大学法学院福建泉州362000）

2015年4月20日，国务院批准并公布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，并且统一适用于四大自贸试验区。面对这一西方舶来品，大多数国人心中尚未有深层次的认识。为了更加深入了解这一制度，文章拟对自贸试验区负面清单进行内容的解读以及法理分析和论证，指出负面清单存在的问题和面临的挑战，最后提出应对之方，期冀自贸试验区能够总结出可推广全国的经验，夯实中国进一步对外开放的基础。

自贸试验区；外商投资负面清单；可复制可推广

从2013年至今，中国成立了上海、天津、广东和福建四大自由贸易试验区，作为这次改革的重点之一，自贸试验区实行外商投资负面清单制度。与逐步扩大的自贸试验区相对应，2013版、2014版以及四大自贸试验区共用的外商投资负面清单也在紧锣密鼓的修订中。作为自贸试验区的管理特色，中国共产党第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。” 可以说，负面清单管理模式的实行，体现了“法无禁止即可为”的理念，是我国进一步提升经济开放水平的表现，同时也将促进行政管理体制的改革，这样的意义不容小觑。

然而，对于这样的全新管理模式，许多民众闻所未闻，更不用说负面清单在实践中的运行体验。所以，从一开始提出负面清单管理模式的概念便吸引眼球，万众瞩目。那么，如何正确理解负面清单所蕴涵的理念以及内容？负面清单面临何种问题和挑战以及如何化解矛盾？为了解开负面清单管理模式的疑云，文章以此为契机拟对这些问题进行分析。

一、负面清单的嬗变和内容解读

“凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高官要求等方面的管理措施，均以清单的方式列明”，此为负面清单的定义。在理解了负面清单的定义后，我们不难发现外商投资负面清单在中国的发展经历了一个在短时期内循序渐进的过程：2013年上海市政府公布了2013年版负面清单，包括18个行业门类，190条管理措施；2014年上海市政府公布了2014年版负面清单，管理措施从190条删减到139条；就在2016年4月20日，国务院发布了统一适用于上海、广东、天津和福建四个自由贸易试验区的负面清单，划分为15个门类，122项特别管理措施。从自贸试验区负面清单公布的过程中可以发现其内容并非一成不变，而是根据实践需要逐步“瘦身”，不断扩大开放程度。负面清单列表中的122项特别管理措施一目了然无须赘述，本文侧重对负面清单中的说明进行解读，其中第三、第四、第五事项属于具有重大意义的概括性条款。概括性条款往往更具有抽象性和涵盖性，所以笔者在此使用更多的笔墨进行描述。

在2015年版自贸试验区外商投资负面清单的说明中，其第三项为“未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施，按照现行规定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的，须按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查”。笔者认为，此乃对负面清单之外的其他项目进行“原则上的限制”或者称之谓“兜底条款”。通常情况下，负面清单外的领域都加以开放，为法律所允许，但是仍然存在一般例外（如国家安全、公共卫生）和特定产业例外（如政府采购），对于负面清单之外的行业仍要遵守原则上的限制，而不是当然允许。如果与2013版、2014版负面清单作对比就会发现，2013版、2014版负面清单除了上述2015版的内容外还包括禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业，还有自贸试验区内的外资并购、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资，应当符合相关规定要求。2015年版负面清单对于国家条约规定禁止（限制）的产业和股权出资放开管制要求，只要不与国家安全和社会利益冲突就为法律所允许，这深刻表明，经过二年的自贸试验区实践，自贸试验区的开放程度较之以往大大提高。

在说明中的第四项，对于自贸试验区负面清单之外的领域，2013版、2014版负面清单规定：“对负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；外商投资企业设立和变更实行备案管理。”2015年版则修改为：“自贸试验区负面清单之外的领域，在自贸试验区内按照内外资一致原则实施管理，并由所在地省级人民政府发布实施指南，做好相关引导工作。”细微之处见真章，这是否可以理解为在自贸试验区内，国务院不再保留对国内投资项目核准的权利？如果照此理解这意味着负面清单之外的行业，按照内外资一致原则，所有的外商投资企业与内资投资企业一视同仁。若真与此，开放力度不可谓不大。但这与现行的行政法规存在较大的冲突，例如，负面清单没有禁止或者限制外商投资殡仪馆的条款，但根据最新的《殡葬管理条例》第八条规定：“利用外资建设殡葬设施，经省、自治区、直辖市人民政府民政部门审核同意后，报国务院民政部门审批”，而内资建设殡仪馆只需要报省及省以下人民政府和民政部门审批，无需国务院审批。可见，这和“非禁即入”还是有很大不同的。［1］这也可以看出自贸试验区负面清单和当前的规范性法律文件仍然有许多问题需要处理，在自贸试验区内有关部门应及时作出协调。

需要注意的是，未列入负面清单的产业外资企业可以依法投资，但这不能理解为外资企业进入负面清单外的行业无需履行审批程序。根据2015年10月2日国务院发布的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》明确指出，负面清单包括市场准入负面清单和外商投资负面清单。境外投资者既要符合外商投资负面清单，也要遵守市场准入负面清单规定的条件。市场准入负面清单是适用于境内外投资者的一致性管理措施，即外商在投资这些行业时与内资企业享受同等待遇。

外商投资负面清单的制定虽然依据《外商投资产业指导目录（2011年修订）》，但又超越该指导目录，把散见于其他部门规章中对外资准入禁止或限制的内容，加入到负面清单中，以一种更清晰、更透明的方式展现出来。负面清单的制定是一个连续不断随着实践逐渐变动的过程，哪些行业门类可以取消，哪些需要保留，以及取消时机的选择，这都需要我们决策者的考量。就在今年的3月份，发改委、商务部发布了《外商投资产业指导目录（2015年修订）》，其中修订的原则之一就是复制推广自贸试验区的试点经验，这是一个不断交替改进的过程，反过来推动了中央政府对投资管理体制的改革，体现了先行先试法治对于改革的引领作用。

此外，对于负面清单中说明的另外一项，港澳台的投资者在自贸试验区内的投资参照负面清单执行。大陆与港澳台地区签订的建立更紧密经贸关系的协议中，如CEPA、ECFA，如果适用于自贸试验区并且有更优惠的开放措施的，按照相关协议的规定执行，即他们又不同于一般的外资地位。这样的优势在于，在制定统一的自贸试验区负面清单情况下，又保持其特殊性给予港澳台投资者更多的便利和优惠，增加双方的交流合作。这样的举措也符合自贸试验区目标一致但又有所区别的战略定位。自贸试验区作为创新开放的先行者以积累更多可推广全国的经验为目标，但各个自贸试验区的战略定位有所侧重，例如，福建自贸区充分发挥对台优势，率先推进与台湾地区投资贸易自由化进程，把自贸试验区建设成为深化两岸经济合作的示范区。

二、负面清单的法理分析和论证

负面清单源于美国在二战后签订的友好通商航海条约，但列表式的负面清单最早出现在20世纪80年代其对外缔结的双边投资条约中。［2］与负面清单相对应的是正面清单，正面清单通过列明开放的领域使得外资得以进入，而负面清单是遵循其相反的逻辑，对清单之外的领域都加以开放。由此观之，我们发现，负面清单深刻蕴涵了“法无禁止即可为”的理念，遵从“除法律禁止的以外，其他都是允许实施的”理论逻辑。对于负面清单的法理分析，我们可以通过对“法无禁止即可为”的分析路径进行探讨。

“法无禁止即可为”是指法律没有明确禁止的行为，法律主体可以依照自己的意志行事或追求自己的利益。它是西方法律思想传统中古老的格言，为每一位法科学生所熟知。“法不禁止即可为”的思想，肇始于古希腊的政治准则中，但真正产生于启蒙运动之后，并体现在广为法科学生所知的《社会契约论》《论法的精神》中。在实践层面上，法国《人权宣言》和美国宪法修正案都将吸收其为法律原则。通说认为，“法不禁止即可为”仅适用于私法领域，强调私权利的自由，这也相对应于公权力的“法无授权即禁止”。“法不禁止即可为”的实施有利于实现市场主体充分释放其活力，强力推进市场在资源配置中起决定性作用，摆脱以往政府对市场实行正面清单的束缚，有利于扭转过去我们对市场和民间创新一贯的变相限制和打击的思维模式。比如，法律条文里面的一些“非法××”，公共语言中的“变相××”，这些都是隐藏于我们观念深处的对于市场和民间创新的惯性干预和禁止。［3］在对“法不禁止即可为”的分析过程中，应注意以下几个要点：第一、法律与自由密不可分且可以禁止自由。洛克主张：“自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由...而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由”。负面清单在其范围内可以为主体的行为作出不同程度的限定，而在范围之外给予充分的自由。第二、“法不禁止即可为”不等于“法有禁止则无自由”，这样的认识不利于法律权威的树立和法治的深入推进，法律包括对自由的必要、合理的禁止和限制。负面清单的内容包括禁止类和限制类，对于限制类并非完全禁止，只是负面清单对其施加了限制条件或者某些法律规定的事项需要行政审批，在此限制条件之外完全是自由的。第三、“法不禁止即可为”不等于公权力不可积极依法有所作为，不等于公权力可以不作为。［4］在实践中通常体现为，自贸试验区负面清单之外的项目为法律所允许，但这并不意味着东道国丧失对其监管权。相反，普遍实行负面清单制度的国家有着更加健全发达的监管体系。

通过前文对负面清单进行内容解读和法律分析后，对于这样的全新制度，相信大家有了更深的认识，解决了大家关于负面清单“是什么”的困惑。然而，我们仅仅是浅层次的完成了第一步，知其然更要知其所以然，我们“为什么”需要这样的一个全新制度，这需要我们进行法理上的论证。

（一）思想观念革新的必然选择。历史上关于“知难行易”和“知易行难”的辩论探讨是一个经久不衰的话题，无论这两个观点孰优孰劣谁取得上风，我们都避不开思想观念即“知”在指导实践中发挥的作用。长期以来，我们的政府在管理模式上仍然延续传统的方式，思维方式也禁锢在原有的牢笼中。然而随着社会的发展，原有的管理模式正如陈旧的法律不能应对新情况、新问题，因而管理模式的转变、思想观念的革新显得尤为重要。针对这一弊端，李克强总理曾提出，对市场主体是“法无禁止即可为”，对政府则是“法无授权即可为”，重新界定了市场和政府的法理适用边界。如前所述，自贸试验区外商投资负面清单体现的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”的法理思想，二者不谋而合正好契合了思想观念革新后对管理模式的要求。

（二）全球经济一体化的必然趋势。市场经济由于其属性使世界经济连为一体，在全球化的大浪潮下若要实现快速发展，谁都不能够置身事外。既然不能隔离于世界这个整体，市场主体在市场经济建构的话语体系里遵循着相同的规则。尽管各个国家和地区的发展水平、社会经济结构、贸易方式存在巨大差异，但是求同存异仍是命运共同体所追求的目标。当前，我国外资管理体制与发达经济体实行的负面清单制度明显不符，这对于一个经济大国，对于中国与其他经济体贸易谈判而言，无疑是一个巨大的无形障碍。自贸试验区先试先行实行外商投资负面清单管理模式正是破除原有外资管理体制与国际接轨的重要一步，亦是全球经济一体化的必然趋势。

（三）行政体制改革的重要途径。追根溯源不难发现，经济体制改革牵引行政体制改革是推进改革，减少改革阻力的重要途径。我们在探讨经济改革带来的意义时，不忘裙带其对政治上的意义。从二者逻辑上的联系来说，我们也可以理解为经济改革是实现行政体制改革的重要途径。自贸试验区大胆创新实行外商投资负面清单管理模式，践行“法无禁止即自由”的理念，政府放松对清单之外领域的限制，释放企业和个人的创造力。与此相应的是，政府在管理模式上实行“法无授权即禁止”，重新梳理政府和市场的关系。通过经济体制改革引入负面清单制度，开化传播新型管理模式的理念，为进一步深入推进政治改革奠定基础。

三、负面清单面临的问题和挑战

第一，特别管理措施中的限制类仍然存在许多无具体的限制措施。无具体限制措施是指在限制类特别管理措施的文字表述中并未说明将采取何种方式进行限制，这意味着具体的限制措施可能在实践中才能获晓。负面清单中的内容表述的越清楚具体，其限制的内容就越少，透明度和操作性就越强，外商投资产业时就能对投资事项更好的了解。限制类的措施往往需要行政机关的审批批准，这也给行政机关留下过多的裁量权，假如裁量权行使不当将造成不可估量的后果。诚然，各个产业有其各自的行业标准，将所关联法律、法规全部梳理后列入负面清单工程过于浩大，内容也会相当庞杂。但是，指明限制的标准及其依据的来源显然更能缩减灰色地带，同时也是符合当今国际投资规则的要求的。［5］当然，我们也不得不承认人的意识无法穷尽所有具体的限制措施，这样的风险难以规避。

第二，负面清单的推广面临地方保护主义和部门利益的挑战。囿于中国的社会主义市场经济脱胎于权力集中的计划经济体制，利用行政手段进行市场干预的色彩仍然浓重，行政审批的内容过于庞杂、程序过于繁琐、效率低下的境况没有得到实质上的变化，地方保护主义和部门利益的存在是两个重要的因素。大规模、覆盖性的行政审批会使行政体制趋于僵化，抑制企业和个人的创造力，不适应健全社会主义市场经济体制和创新社会管理的时代要求。［6］李克强总理多次在工作会议指出简政放权对改革的利益，改革从根本上来说，就是要打破既得利益者的利益，重新设定分配利益的格局，关键之一就是要打破地方保护主义和部门利益的挑战，而这样的改革需要有壮士断腕的决心来协调各方的利益关系。

第三，负面清单管理模式的实施由于缺少历史的铺垫，底蕴的积淀不够深厚，致使负面清单推广的基础薄弱。基础薄弱体现在社会存在的方方面面，笔者认为主要表现在以下三点：1.负面清单与现行的法律法规存在冲突。全国人大授权各个自贸试验区在一定范围内暂停调整实施相关法律法规，实行负面清单的内容。但是，由于时间的仓促不能够使外商投资负面清单与地方性法律法规相衔接。如此一来，实施负面清单的内容就会发生立法上的阻碍。2.企业的竞争力不足，尚未做好应对外商投资冲击的准备。外商投资负面清单是对外商投资实行准入前的国民待遇，在外资进入后对负面清单之外的行业将实行内外资一致的原则。不得不承认，我们的部分内资企业（包括国有企业和民营企业）长期在国家的政策保护下进行经营活动，缺乏足够的竞争力，外资企业将在一定程度上挤压内资企业的生存空间。外商投资对内资企业造成的冲击会促使内资企业因为优胜劣汰的规律提升竞争力，但是在一定的时期内，内资企业将承受冲击带来的剧痛。3.政府机构和工作人员缺乏实行负面清单制度的经验，并且对负面清单的认识不充分。政府机构和人员长期在“重审批，轻监管”的思想熏陶下，习惯于利用各种行政行为调控经济，比如用行政审批控制外商的准入条件。与此相反，自贸试验区负面清单更适合于“宽准入，严监管”的理念，宽松的准入条件创造一个自由的环境，更加严格的监管有利于保障经济安全。两种思想理念的冲突，难免造成长期拘囚痼蔽在原有思想观念樊笼中的公职人员在履行职责时无法像之前那样自然而然不假思索的安排自己的行为。而且部分审批事项废除之后，相应的事中事后监管事项和程序尚未确立起来。

四、寻求推广负面清单及完善其内容之良方

第一，优先立法，引领负面清单管理模式推广。优先立法意指加速制定自贸试验区相关条例和与之配套的规范性文件，尤其是对于亟须解决的问题。立法的功能之一在于通过法律的制定、实施，进而实现立法目的，以法律的形式巩固实践的成果。全国人大常委会曾先后两次授权国务院在自贸试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批，实行负面清单管理模式。相应的，上海立即出台了自贸试验区条例和管理办法，调整了多项地方性法规。这样的方式在一定程度上可以实现负面清单制度的推广，特别是在负面清单推广基础薄弱的福建自贸试验区也可以采取此种方式，力求做到立法先行，修订和废止与自贸试验区工作相冲突的规章制度，通过立法把解决问题的机制常态化、法治化。通过立法推广负面清单的经验，也有助于提升了政府机构和人员的管理水平。负面清单的推广面临地方保护主义和部门的挑战，立法先行在一定程度上能够瓦解这一挑战，立法的博弈本身就是利益的重新分配，立法的实施将会产生利益新格局的出现。

第二，建立健全外商投资准入后的事中事后监管机制。负面清单是扩大开放程度的一种模式，它把负面清单领域之外的事前的行政审批改为备案制，政府的重心就转化为事中事后的监管。在今年10月份刚公布的《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》明确指出：“加强事中事后监管，建立外商投资信息报告制度和外商投资信息公示制度，形成政府部门间信息共享、协同监管，社会公众参与监督的外商投资全程监管体系。”这样的监管措施仅局限在外商投资信息的报告和公示层面，而且社会公众参与监督如何具体实行仍有待商榷。为了与国际接轨可以借鉴国际投资条约的规定，负面清单的使用范围可以涵盖外商投资的所有阶段：包括准入前和准入后，涉及投资的设立、取得、扩大、管理、运营、出售和退出等环节。而不只是仅限于准入前的阶段。［7］这样做的理由是为了让外商投资者在投资时可以一目了然，发挥法律在市场经济条件下的规范指引作用，也为了区别于市场准入负面清单的事前事后监管措施。

第三，为提高负面清单管理模式的可行性应提升其内容的开放度和透明度，细化限制措施。毋庸讳言，现行的负面清单内容规定的过于笼统和模糊。例如，最新负面清单中仍然存在无具体限制措施的限制类行业，何为限制？限制何种方面？限制到怎样的程度？这都需要一个更加具体的量化标准。假使立法过于模糊会引发歧义、无法操作甚至是虚置的后果。正如清末法学家沈家本所说过：“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。”相比之下，国际投资条约中的负面清单，均列出具体条目，注明涉及的行业部门、受影响义务、政府层级措施等内容，涉及范围包括各种政府层级所有法律、法规、程序要求、实践，其内容主要涉及与最惠国待遇、国民待遇不符的措施以及高管要求、业绩要求等措施。这值得我们借鉴，如果在推广过程中遇到具体限制问题无法确定时，需要指定特定的自贸试验区负面清单解释机构进行解释，比如，发改委和商务部经国务院的批准对负面清单的适用问题作出相应的解释。

第四，加快与国际通行条约接轨的步伐。众所周知，当今世界经济是一个密切联系不可分割的共同体，为了更好地进行交流，在这样的共同体下需要有共同的话语体系。但由于国家和地区之间存在各个方面的不同，这样的话语体系呈现出多样性和差异性。比如，在负面清单分类方面，中国采用的是国民经济行业分类标准，这样做是为了跟国内的备案管理衔接。而国际投资条约中均采用联合国的产品总分类（即CPC分类标准），比如，目前中美BIT谈判负面清单和WTO承诺减让表都是按照联合国的产品总分类。［8］因此，作为投资谈判经验参考时，自贸试验区负面清单可能会有一定限制。这一切都需要我们作出一定的努力来改变现状，这样的目标也符合自贸试验区“国际化和法治化”的要求。

自贸试验区实施负面清单管理模式的实施是改革外商投资管理体制的关键一步，是经济体制改革大格局的重要举措，标志着我国开放程度的提高。这有利于营造良好的市场经济环境，鼓励公平竞争，激发社会的活力。与此同时，在实践中贯彻落实负面清单管理模式有助于“法无禁止即可为”理念的传播，可影响我国的法治改革，推动行政领域实行权力清单制度，这将是政府管理方式的一次深刻变革。自贸试验区担负着整个国家转型发展的重要任务，通过对自贸试验区负面清单的解读产生了更加深刻的认识，这也为形成“可复制、可推广”的负面清单积累经验。

［1］白彦峰，胡金辉.负面清单与我国行政审批制度改革问题研究［J］.湖南财政经济学院学报，2014（152）.

［2］赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势［J］.国际贸易，2012 （12）.

［3］梁立俊.负面清单、正面清单和混合清单——也谈授权与禁止的法理边界［J］.理论视野，2014（4）.

［4］王雅琴.论“法不禁止即可为”［J］.理论视野，2014（4）.

［5］华东政法大学课题组.我国自贸试验区负面清单透明度现状、存在问题及对策研究［J］.科学发展，2015（79）.

［6］李晶.中国（上海）自贸区负面清单的法律性质及其制度完善［J］.江西社会科学，2015（1）.

［7］丁伟.中国（上海）自由贸易试验区法制保障的探索与实践［J］.法学，2013（11）.

［8］孙丽朝，刘玉飞.商务部：中国正式宣布参加服务贸易协定谈判［EB/OL］．http://trade．ec．com．cn/article/tradezx/201311 /1268741_1．html，2013-11-18．

［责任编辑刘金荣］

F752.8；D630

A

2095-0438（2016）08-0039-05

2016-03-11

陈其国（1990-），男，福建泉州人，华侨大学法学院法学硕士，研究方向：法理学。