公益性视野下的公办学校定位问题

劳凯声

通过市场途径向社会提供教育产品，这是20世纪90年代我国教育改革出现的一种新动向。不仅是民间力量在利用市场机制举办学校，公办学校也在尝试利用市场机制来改革传统的国家垄断的办学体制，创造出许多新的、利用市场机制的公办学校运行模式。然而公办学校一旦通过市场向社会提供教育产品，则教育产品就有可能具有营利的性质，公办学校就有可能出现公器私用的现象，公办学校的性质及其地位也会发生动摇。公办学校的定位问题就是由此产生的。这是市场经济条件下公办学校的一次新的社会定位，如何理解市场经济条件下公办学校的公益性质则是公办学校定位的一个关键性问题。

一、公办学校不同于民办学校

在我国，不同性质的社会组织可以根据两种标准进行归类。

第一种是按行业标准归类。由国家设置、公共财政维持的、为不特定人群服务的公共服务机构，一般称为事业单位。这类社会组织所从事的行业一般为公益事业，比如教育、科研、文化、卫生事业，因此事业单位亦即公益性机构。这种定位的依据是《民法通则》，该法设立的法人制度将法人按行业分为企业法人、机关法人、事业单位和社会团体法人三类。①《中华人民共和国民法通则》第三章。依据这一归类标准，我国的学校教育机构长期以来一直都被定位为事业单位。1995年《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第三十一条关于学校法人的规定，就是沿用了《民法通则》的这一分类方法。1998年10月25日国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。在计划经济时期，由于事业单位都是由国家根据需要设置，向社会提供的都是公共物品或服务，因此可以顺理成章地把事业单位划归为公益性机构。

第二种归类标准是营利与否。营利性机构归为营利性社会组织，而非营利性机构则归为公益性社会组织。1995年的《教育法》虽然规定了教育的公益性质，但这一规定的指向并不清楚。该法第八条规定“教育必须符合国家和社会的公共利益”，这里使用了一个笼统的概念即“教育”，结果公益性成了一个包括公办学校、民办学校和其他教育机构在内的全称概念。这样一种理解逻辑地导出了该法第二十五条有关“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”的规定。但从20世纪90年代以来出现了一类新的事业单位，即民办事业单位，这类事业单位的举办主体是社会力量，经费来源于民间，从事的是公益性的教育事业，从而构成一类不同于以往的由国家设置的事业单位。民办学校就是典型的民办事业单位，由于这类学校的办学经费主要不是来自于国家财政，而是依靠向学生收费、社会各界的捐赠以及其他经营性渠道获得，因此市场机制就是这类学校维持其运转的主要机制。在这种情况下把民办学校与公办学校等而同之，以营利与否为唯一标准来判断民办学校是否具有公益性就会有很大的局限性，甚至制约民办学校的发展空间。

然而民办学校与公办学校在公益性方面的不同在我国的政策和法律中并未得到反映，二者被等量齐观，以要求公办学校的公益性标准来要求民办学校，从而导致了教育管理上的混乱。如原国家教委早在1993年8月17号颁发的《民办高等学校设置暂行规定》第七条规定：“民办高等学校不得以营利为办学宗旨”；1995年的《教育法》第二十五条规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其它教育机构。”由于现行法律并未把民办学校与公办学校区分开来，更兼《教育法》所具有的基本法律性质，因此给后来的《民办教育促进法》的立法工作带来了极大的负面影响。例如该法第三条规定的民办教育事业属于“公益性事业”的依据就是《教育法》。我国法律反复强调举办民办学校不得以营利为目的的规定所带来的实际影响是扭曲了民办学校的性质，混淆了民办学校与公办学校在运行机制上的区别，其结果不仅引起法理上的混乱，而且由于强制性地把民办学校机构一律规定为非营利的公益性机构而极大地挫伤了社会力量的办学积极性，也使教育公益性问题变得愈加混乱和困顿。

应该说，与公办学校公益性的法定性质不同，民办学校是否为公益性机构，取决于民办学校举办者的选择。按现行法律的规定，举办者可以做出两种不同的选择。一是选择举办公益性机构，在国外这类社会组织分别被定位为财团法人、基金会法人或者捐赠法人。在中国，这类公益性的民办学校被归入“民办非企业单位法人”。民政部1999年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。该条例列举了民办非企业单位所从事的行业，其中就包括了教育。二是选择举办营利性的教育机构，这时这一机构就不是民办非企业单位法人了，而应当在工商管理部门登记注册，在性质上应当属于企业法人。由于公办学校和民办学校在性质上的差异性，因此公益性对于这两类不同的学校机构而言显然具有不同的法律上的规定性。对于公办学校来说，从成立之日起就具有的公益性决定了必须对公办学校的行为作出某种必要的规限。各国通行的做法是在法律上或归属于捐赠法人、财团法人和公务法人，或不赋予法人资格，其目的都在于保证公办学校办学行为的公益性质。由此可见，公办学校的这种公益性是一种法定的、不由选择的性质；而民办学校尽管也可以具有公益性，但这种公益性质是由举办者自己选择的，是举办者意思表示的产物，因此是一种意定的性质。

对于民办学校来说，不仅公益性是一种意定的性质，而且由于其办学运用了市场经济的许多做法，因此其公益性的内涵与公办学校既有共性同时又存在着很大的区别。具体地说，民办学校的公益性是以市场的供求关系为其表现形式的，即学校的举办者通过某种市场化的方式来获得社会的教育资源，以一种与政府途径相平行的市场途径向社会提供公益服务，满足社会对教育的需求。即使是作为公益性机构的民办学校，其办学行为一般都要利用市场途径，因而或多或少具有营利的性质。为此这类学校在利益分配上既应保证不以营利为目的，同时亦应兼顾民办学校举办者的利益，给予投入教育资源的人以一定的经济回报，这是其与公办学校的一个重要区别。人们对民办学校一般并不以其营利与否作为判断其是否具有公益性的标准，而是看其所营之利是否用于个人利益分配。对于公办学校来说，随着社会对教育需求的增长，举办公办学校，向社会提供公共教育产品就是现代国家公共事务的一个重要组成部分。由于国家举办公办学校的目的乃在于为不特定人群服务，因此在很长时间里公办学校的公益性不仅被理解为不得以公办学校作为谋取私利的工具，而且进一步被理解为公办学校不得营利，因此不得营利就是计划经济时代人们对于公办学校公益性的基本判断标准。在这种传统认知下，教育在我国计划经济时代曾是一项国家垄断的事业，由国家承担全部教育费用，而与市场无涉。一个人在公办学校接受教育不仅不用缴纳学费，而且在某些阶段还享受生活补助。这是长期计划经济时代所形成的有关公办学校及其公益性的基本看法，这一看法表明了公办学校与市场的基本关系。然而正是这种传统看法在20世纪90年代中期开始受到强烈冲击，出现严重裂痕，导致了对公办学校的一次新的社会定位。

教育体制改革给公办学校带来的变化是深刻的，在充分汲取国内外有关公办学校改革成功经验的基础上，我国的公办学校改革正在探索一条能有效改造传统学校教育体制，重构政府与教育、政府与市场关系，能适应公办学校健康发展的改革新路。由于单纯依赖政府一种渠道并不足以平衡社会对教育的供求关系，市场作为推进教育制度改革的一种新动力正在改造传统公办学校体制的运行方式，政府与学校二者的关系正在向政府-学校-市场三者之间的关系转变。学校中种种低效的、令人窒息的行政控制已逐步减少，一种既不同于传统公办学校，也不同于民办学校的新型公办学校正呼之欲出。

二、公办学校不同于企业组织

公办学校区别于企业的特点在于它是伴随着现代教育的普及与发展而产生的。为了创造更好的条件，促进教育的进一步普及，使更多的人获得受教育的机会，现代教育必须成为社会的公共事业，为此公办学校必须区别于企业组织，体现社会的公共利益。二者的区别主要是：

1.设置目的不同

公办学校设置的目的是提高民族素质，关注的是如何为社会提供合格的人才；而企业则是以营利为目的的生产和经营单位，追求的是剩余价值的最大化。因此对企业可以直接以经济效益指标来衡量其对社会的贡献，而对公办学校则不能简单地以经济效益为价值判断的标准。虽然公办学校也要讲经济效益，但这种经济效益主要不是指盈利，而是指由于提高了人的智力水平和劳动能力，因而提高了劳动生产率，为社会创造了更多的财富。

2.调节手段不同

政府对公办学校的调节手段不同于企业。由于公办学校属公益性机构，因此在自主办学，实现其组织功能的同时，必须对其权能作出必要的限制。国家应根据社会整体利益的需要，加强对学校及其他教育机构的宏观指导和管理。学校及其他教育机构在国家的监督和控制下，在执行国家有关法规、方针、政策的前提下享有办学决策权、用人自主权、招生分配权、经费使用权、学校财产权等。尽管市场在一定范围内和一定程度上会对教育资源及人才资源的分配起某种调节作用，但教育有其自身的特点及运行机制，不能简单地照搬市场机制作为教育运行机制，以经济效益代替教育的综合效益。而企业则不然，自主经营权是构成企业的基本条件之一，否则就不能称之为企业。企业对国家授权其经营管理的财产及人员享有完全意义上的财产权，从而能主动地对生产经营计划、投资安排、留用资金支配、产品和劳务定价以及企业内部的劳动、人事、工资分配等做出决策并组织实施。国家虽然也会用计划的手段对企业特别是国有企业，进行宏观控制，但在大多数情况下是通过市场来进行调节的。

3.管理方式不同

公办学校管理和企业管理的差异性表现在组织目标、运行方式、作用领域和结果等几乎所有的方面。公办学校的组织目标是非营利性的，是为了人才培养和知识创新；而企业的组织目标则是营利性的，是为了剩余价值的最大化。公办学校作用的对象是人，而企业作用的对象是物。作用对象的不同导致公办学校是以为社会培养人才为己任，为此注重以人为本，关注学生的全面发展；而企业虽也注重消费者的需要，但其追求的终极目标则是企业的经济效益。公办学校作为非营利性机构，管理方式是非市场化的；企业作为营利性机构，管理方式是市场化的。公办学校的作用和影响主要体现在社会领域，而企业的作用和影响主要体现在经济领域。

4.经费来源不同

公办学校的经费来源是多渠道的，其中主要部分来源于国家财政。国家出于公益性要求，以政府拨款的方式把国家财政收入中的一部分用于公办学校的办学之需，这种资金的使用尽管也有经济效率方面的要求，但与企业的资金来源不同，是不须偿还的；而企业所需的直接用于经济活动的部分资金是通过借贷方式获得的，企业以这种资金为基础进行经营性活动，经过不断地周转实现增值。企业通过贷款筹集到的资金是有偿使用，而且是必须偿还的。

5.产出不同

公办学校是非营利性机构，而企业是营利性机构，这一本质特性决定了二者的产出是不同的。企业的产出是商品，为此企业必须追求效率最大化；而公办学校的产出则是公共教育服务，因此除了应追求教育的效率之外，更多地强调把教育公平作为首要的选择。

以上是公办学校与企业的不同之处。2015年的《教育法》修正案已删除了该法原第二十五条的规定，即“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。但这并不意味着公办学校与企业组织不再有区别，公办学校仍应端正办学方向，杜绝谋取私利。《教育法》修正案表明，划分公办学校与企业组织的标准主要不在于学校及其他教育机构是否营利，而在于将办学和其他经营性活动所获之利用于何处。凡是用于学校建设和发展，用于弥补自身办学经费不足的，不属于以营利为目的。反之，将其收益归举办者所有，或在举办者中进行利益分配的，则属于以营利为目的。因此，公办学校不得以营利为办学宗旨获取不正当的收益，不得对公办学校所获收益进行分配。公办学校通过合法途径获取的正当收益，应加强管理，用于自身的积累和发展或填补办学经费的不足，不得私分、截留或挥霍、浪费。

当前教育界对学校与企业的区别问题存在两种倾向： 一种是过分关注学校与企业间公益性和营利性的差别，而忽略了在管理中许多基本的道理是相通的，因而在教育管理中对企业管理的一些做法采取完全排斥的态度；另外一种是把学校完全等同于企业，把企业中成本-效益、投入-产出的一套做法照搬到学校管理中来。这两种倾向对公办学校的改革发展都具有消极的影响。无论是企业还是学校，都是人类为更有效地实现特定目标而形成的社会组织。从组织角度看，基于对效率目标的追求，现代学校制度具有借鉴现代企业制度的可能性和现实性。然而企业与学校毕竟是不同性质的两种社会组织，二者在相同之中又有着本质上的不同，因此企业管理中的做法不能照搬到学校中来。

三、公办学校属于社会的第三部门

改革开放以来，中国社会生活所发生的急剧变化使传统的教育体制开始面临越来越大的挑战。随着国家行政权力从社会经济领域的部分退出，随着社会生活的逐渐非政治化和市场经济的迅速发展，社会的结构正在发生深刻的变化。与这一社会转型过程相伴的，是一个社会自主化的过程，原先的总体性社会结构开始向多元化的方向转变，分化出了公域和私域两个不同的社会部门。以现代政府为核心建构起来的公域，是以政府的公共决策方式满足公共利益的机制，“以强制求公益”就是这一领域运行的基本准则。为了保证这一准则的实现，形成了一套依靠公法制度来运行的社会机制。以现代企业为核心建构起来的私域，则是一种以自由交易的方式满足私人利益的机制，“以志愿求私益”是这一领域运行的基本准则。为了保证这一准则的实现，形成了一套依靠私法制度维系的社会机制。

然而社会结构的转型并非简单的公、私两个领域的二元分化过程，在公、私领域分化的同时，在新的社会结构中还出现了一个介于公域和私域之间的第三部门。与前述的公域、私域不同，第三部门是一个以非企业、非政府的社会组织和个人为核心建构起来的社会领域，其外延相对比较模糊，因此对这一领域亦有不同的理解。但人们普遍认同这是一个“以志愿求公益”的社会领域，其行为方式具有志愿性，而其活动所追求的目标却具有公益性。代表这一领域的典型主体是从事慈善活动的社会团体和个人，这表明第三部门应由具有民间性、自治性、非营利性的社会组织和个人构成。第三部门尽管在国内外都有许多不同的解释和理解，但有一点是共同的，即它是一个介于政府和企业之间的非政府组织或非企业组织，是一个既不完全受国家干预，又不完全受市场干预的社会领域，是以非政府形式提供公共物品的一种机制，是一种民间公益事业。在这样一种新的社会结构框架范围内，教育机构是一种非政府和非企业的社会组织，是没有异议的典型的第三部门。

在我国，第三部门的产生和发展为从事教育、科技、文化、卫生等活动的一类社会组织的定位提供了现实可能性。这类社会组织在我国统称为事业单位，是计划经济体制下由国家设立、由公共财政维持的一类功能性社会组织。作为国家政治体系的底层结构和社会的基本单元，事业单位一头依附国家，一头联结个人，是国家与社会合二为一的基本制度形式和社会组织形式。事业单位曾长期被定位为政府的附属机构，组织上接受国家的管理，其所实施的公益活动具有典型的国家垄断性质。事业单位的这种法律地位决定了其在社会转型的过程中必然面临重新定位问题，由此演变成为一个牵涉到社会分化、社会变革和社会管理等方面的综合性问题。

事业单位曾经的社会定位决定了事业单位在计划经济时期主要是依靠政府的力量而不是市场的力量来实现其社会功能，为此事业单位的公益性也一直是以国家垄断为其基本表现形式。随着中国社会转型的深入发展，事业单位作为一种影响社会民生的主要力量，其独特的社会功能日益凸现，并具有了明显区别于公域、私域的性质，由此产生了如何在新的社会条件下为其定位的问题。如何理解事业单位的社会属性，如何规定其与公域（政府）、私域（市场）之间的关系，如何建立基于公益性的事业单位运行机制等问题开始成为事业单位改革中必须面对的问题，这些问题的背后则是事业单位在改革过程中应如何坚守公益性的问题。

就事业单位中的公办学校而言，我国的相关政策法律对公办学校的定性带有典型的计划经济特征，反映了长期以来人们对教育的一种基本看法，即教育是国家的一种权力与责任，国家根据社会发展的需要举办学校教育机构，发展教育事业。在这种情况下，对社会的每一个体来说，受教育应当免费，如果教育收费了，似乎就会产生社会的不公正现象。由于这样一种观念，在计划体制下教育一直是由公办学校提供，由国家包下来的，即由国家全额拨款，无偿提供，甚至在某些阶段连学生的生活费都由国家包下来。传统体制下的公办学校在社会转型深入发展的过程中受到了持续的冲击并导致其内部的分化，依据公办学校与公域、私域的不同关系状态，公办学校可能具有不同的机构性质。比如公办学校的性质可以是非公非私，也可以是亦公亦私；可以是以公为主兼有私的性质，也可以是以私为主兼有公的性质；等等。可见公办学校与公域、私域所构成的不同关系模式会决定其所具有的性质，这就是公办学校改革在20世纪90年代以后成为社会转型中的一个焦点的原因。

尽管公办学校在其未来发展中的定位仍具有很大的不确定性，但公办学校作为事业单位应归属于介于公域和私域之间的第三部门，对此一般并无异议。与同属第三部门的社团组织相似，公办学校主要是以非营利的组织运行机制来满足公益要求，因此具有公益性社会组织的基本特征。但二者也存在着重要区别，表现在公办学校与其举办者国家之间虽不再具有以往的附属性质，但仍保有一种密切的、具有主从性质的联系。因此公办学校的行为方式或多或少地受到国家权威性的制约，其所谓的办学自主性与社团组织的自治性质有很大区别，其运行的基本准则仍具有“以强制求公益”的特征，而社团组织则是由民间设立，其行为具有非营利性、民间性、自治性、志愿性等特征。从活动经费来源看，社团组织主要不是靠政府拨款，而是靠其他社会渠道来解决，在某些条件下也可以利用市场机制。因此社团组织是一类完全不同于政府举办的社会组织，“以志愿求公益”就是其运行的基本准则。

四、公办学校是公益性社会组织而非营利性社会组织

公益性社会组织一般是指非政府、非企业的，不把利润最大化当作首要目标，而以社会公益事业为主要追求目标的社会组织，包括志愿团体、民间协会及其他非营利的社会组织，涉及艺术、慈善、教育、政治、宗教、学术、环保等方面。早先的公益性社会组织主要从事人道主义救援和贫民救济活动，以后逐步扩大到社会的民生、福祉方面，公益性社会组织因此有了许多不同的种类。因为设置公益性社会组织并不是为了产生私益，而是发展公益事业，向不特定的多数人无偿或者以较优惠条件提供服务，从而使服务对象受益，因此非营利性通常被视为这类组织的主要特性，这类组织也因此而被叫做非营利组织。在很长时期里，人们普遍认为公办学校应是非营利组织，从事的是不以营利为目的的公益事业。根据这种认识，教育的国家垄断就是保证教育公益性质的必然选择。然而这种观点具有很大的片面性，也不符合教育发展的历史事实。

一般而言，市场不能有效提供或者根本不能提供的公共物品必须由市场以外的资源配置机制来提供，政府和各种非营利组织就是通过这种非市场的资源配置机制生产和提供公共物品的。非市场的资源配置机制的功能在于取代私人之间的市场交易，为社会生产和提供公共物品，为此生产和提供公共物品就是公益性社会组织的一个重要标志。非营利组织通过纳税人的税赋支持和社会对非营利组织的自愿捐赠等途径，可以有效地解决由公共物品的非排他性所带来的无人付费消费的问题。同时，通过无偿或低价提供公共服务产品，非营利组织还可以解决由公共物品的非竞争性带来的定价问题。因此可以说非营利组织独有的公共物品生产和提供机制是其实现公益性的最重要的保障机制。

国外对非营利组织一般都有明确的法律界定，如美国对非营利组织的界定是以是否具有免税资格来认定的，即满足免税条件的组织在法律上被认可是非营利组织；英国对非营利组织的认定标准比较繁琐，包括该组织应为公众而非私人利益设立，雇用志愿服务、不领薪水的人员，领薪人员放弃应有报酬（如接受低于一般职业的薪水），盈余不得分配给会员，不支薪会员的理事负责管理该组织事务，资金来自不同的组织等；日本法律规定非营利组织是指不以营利为目的，并且其收入不得用于成员分配的社会组织，同时规定非营利并不意味着不能参加营利性经营活动，而是必须把各种收入用于公益事业；联合国对非营利组织的界定是根据非营利组织资金来源来定义的，即如果一个组织一半以上的收入不是来自于以市场价格出售的商品和服务，而是来自其成员缴纳的会费和支持者的捐赠则是非营利组织。由于不同国家的非营利组织在资金来源结构上存在较大差异，因此这一标准并不具有普适性。①李晓明：《国内外非营利组织研究述评》，《西北大学学报》（哲学社会科学版），2007年第5期。上述对非营利组织的界定显然存在着较大差异，但共同之处是并未简单规定这类组织不得营利，这意味着公办学校作为非营利组织，并非绝对不得营利。相反地，在近几十年期间，这些国家的教育改革有条件地引入市场机制，对政府垄断的公办学校进行改造和重建，使公办学校的社会服务水平得到了提高。

公办学校是现代社会教育普及与发展的主要力量，是一种人才培养的高度专门化的社会组织形式。相对于在此之前存在的互不衔接、分散的学校教育机构而言，这一社会组织系统的基本职能是利用一定的教育教学设施和选定的环境实施教育教学活动，为社会提供持久的知识支持和人才支持。由于公办学校的目标人群是社会的所有成员，是由国家设置、由公共财政维持、为社会不特定人群服务的公共机构，因此其所实施的教育是以满足公共利益为宗旨的一种公共事业，由公益性取代以往教育的私事性就是公办学校区别于其它机构的一个基本的价值前提。可以说公益性就是公办学校从产生之日起就具有的一种基本性质。公办学校系统的公益性特征表明，公共教育制度一经产生就有别于历史上所曾有过的教育制度，也有别于同时代的其他组织形式，而有自己独特的制度特征。这些特征会产生在其他组织找不到的机会和约束。公共教育所具有的上述制度特征大大促进了教育的普及，使越来越多的人有可能进入学校。因此公办学校从其产生之日起就具有一种为公益服务的性质。

公办学校的公益性可以有效地解决由于教育产品的非排他性所带来的无人付费消费的问题。同时，通过无偿或低价提供教育服务产品，政府还可以解决由于教育产品的非竞争性所带来的定价问题。因此可以说公办学校系统是实现教育普及发展的最重要的保障机制，是现代社会教育提供的一种主要形式。然而在公办学校的改革发展中，有关公办学校的公益性问题因与公办学校营利性相联系而变得复杂起来，对这一问题的准确理解取决于对“营利”一词的意义选择。如何理解营利之“利”？ 这是一个被长期忽视的问题，无论中外对此都似是而非，未予明确界定。以来自西文的非营利组织（non profit organization）一词来看，profit 汉译指利润或利益，但是这两个义项实际存在着很大的差异性。利润即净收益，是收入和支出的差额，而利益则是对利润所做的分配。利润属于管理学的范畴，反映的是社会组织的经营状况，是收入减去各项费用支出的余款；而利益则属于社会学的范畴，是社会组织成员基于所属的社会地位而形成的对组织所获利润的占有关系。显然，“营利”一词的利润义项无关乎公益性，只有利益义项才与公益性有关。

在我国，1995年的《教育法》第二十五条关于“不得以营利为目的”的规定可以看成是对非营利组织的学校教育机构的法律界定。但对这一界定的内涵一直存有极大争议，相当多的人把这一界定中“营利”之“利”简单地理解为“利益”，并进而把“不得营利”看成是公办学校的内在规定性。这是对法律规定的一种误读，因为“不得以营利为目的”与“不得营利”二者的区别在于，前者允许有条件地营利，而后者则完全禁止营利。

根据什么标准来区分公办学校营利性行为和非营利性行为，这是一个难题。其实人们真正质疑的并不是公办学校能否获得利润，而是营利运作过程中所获利润做怎样的利益分配。因此，公办学校并非完全不能以市场化的方式来运作，并非必然与不得营利相联系。如果通过对公办学校的营利行为进行有效的规范，使这种经营性活动不致损害教育的公益性质，甚至与教育的公益性相一致，则公办学校其实是可以营利的。因此公办学校能否市场化，能否营利取决于如何理解“营利”以及基于这一理解的政策选择。

20世纪90年代以前，在一些国家，公立高等学校是免除学费的，而在另一些国家，公立高等学校则是适当收取学费的。尽管收费的高等学校利用了市场的价格机制，实施的是一种营利性行为，但并不能否定这类学校所具有的公益性质。之后，在高等学校实行免费的国家如德国、英国也都纷纷进行改革，开始对学生实行收费，这并不表明这些国家的公办学校不再具有公益性质。国内外教育改革的经验启发了我们：如果单靠政府提供的教育不能满足社会的需要，如果正在建构中的“适应社会主义市场经济体制的教育体制”并不禁止公办学校有条件地利用市场机制，那么我们就必须转换一种思维方式和行为方式，即通过对教育领域中的营利性行为及其营利所得的利益归属进行有效的规范，使这种经营性活动不致损害教育的公益性质，甚至与教育的公益性相一致。也就是说，如果我们能坚持教育供给上的政府主导性作用，强化政府提供公共服务、促进社会公平方面的职能，在此基础上在公办学校中适当引进市场化的办学机制，这不失为一种新的公办学校的办学思路。当然不同类型的公办学校由于功能上的差异，因此在运行机制上存在着实际的差别。其中义务教育应主要通过政府的途径来提供，而高等教育、职业教育则可在不损害公益性的前提下同时采用多种途径，其中也包括市场途径来向社会提供。为了达成这样一个目标，政策与法律的正确选择是相当重要的。

五、公办学校属于事业单位而非政府机构或企业组织

在我国的立法分类中，公益性社会组织可区分为公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两类。公益性社会团体是指依法成立的、以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。公益性非营利的事业单位是指依法成立的、从事公益事业的、不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。按我国现行法律规定，公益性社会组织中除基金会属于财团法人外，其他法人组织基本上都属于社团法人，其中公益性非营利的事业单位属于事业单位法人，公益性社会团体属于公益性社团法人。一般来说，事业单位法人的成员不享有法人组织提供的服务特权，然而在特定情况下社团式公益性社会组织可以给予其成员以一定的象征性利益，如民办学校举办者所获的投资回报，但必须服从社会公益的要求。事业单位法人因其资金来源上具有政府性和社会性，享受较高的税收优惠待遇，而且牵涉到较高程度的社会公益，因而国家在其组织和行为方面有较多的干预和监管，其自治程度明显较低。表现在事业单位法人一旦成立，就应当服务于公益目标，组织变动的路径有较大限制，即使存续中出现重大障碍，也不能转变为营利性组织或者互益性社会组织。

事业单位是我国计划经济体制下产生的一类社会组织集合体，不仅数量巨大，从业人员众多，涉及行业领域广泛，而且不同的事业单位在社会属性和职能目标等方面存在巨大差异。由于不能适应近几十年来的社会转型大趋势，我国目前正对事业单位实施改革。根据改革的总体部署，现有事业单位的三个基本的功能类别中，对承担行政职能的事业单位，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的事业单位，逐步将其转为企业；对从事公益服务的事业单位，继续将其保留在事业单位序列。从事公益服务的事业单位根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况又进一步细分为两类：承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。由此可见，公益属性将成为对现有事业单位进行重新划分的重要标准，并在改革中进一步予以强化。①中共中央、国务院：《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，百度百科。

值得注意的是，这场针对事业单位的改革并未把公益性与营利性对立起来，而是提出了引导社会力量广泛参与、引入市场竞争机制的改革思路，要求“完善扶持政策，充分发挥市场在公益事业领域资源配置中的积极作用，为社会资本投资创造良好环境，推动相关产业加快发展，满足人民群众多层次、多样化服务需求”。这表明教育的公益性与营利性并非是一种非此即彼的对立关系，改革的最终目的应当是形成提供主体多元化、提供途径多样化的公益服务新格局。因此以营利与否来判断一所学校是否属于公益性组织是一种过时了的计划经济时代的判断标准，以此为标准很难对今天公办学校的办学行为作出准确的判断。教育体制改革已使沿袭多年的公办学校运行机制发生了根本变化。公办学校虽仍被定性为公益性社会组织，但已逐步向非政府、非企业的方向转化。公办学校所提供的教育产品虽仍是公共物品，但由于教育的非垄断性质，这种公共物品在一定的条件下有可能转化为私人物品或准私人物品向社会提供。这说明，有条件地利用市场机制来调配公共教育资源，甚至向社会提供公共产品已经成为公办学校改革中的一种新做法。因此公办学校作为公益性组织的内涵也必定要发生变化。

以今天的眼光来理解公办学校，虽然其所提供的教育产品应是一种非国家垄断的公共物品，除了传统的非市场办学机制，公办学校应有可能运用市场机制来实现自己的公益目的。随着教育的改革发展，公办学校利用市场机制办学，向社会提供更为多样化的教育产品，这已不是一个在实践中能否做的问题，而是一个如何做的问题。

六、公办学校是独立的法人机构而非依附于政府的下属机构

1995年以前，公办学校作为事业单位是一类由政府举办的、不具备法人地位的社会组织，是政府的附属机构。1995年的《教育法》正式确立了公办学校的法人地位，该法第三十一条规定“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格”，并且规定“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。赋予公办学校以法人的资格是为了改变原先的政府与公办学校之间的那种依附关系，使公办学校真正成为具有自主办学权利，同时承担相应义务的社会组织。这是根据社会变化而做出的一种新的制度安排，是实现政府向学校放权的改革目标的一个重要思路。建立公办学校法人制度使政府与学校之间的分权获得了合法的依据，并且使公办学校的“办学自主权”这一界定较为笼统、性质较为模糊的学校权利获得了合法性，从而使教育体制改革的“简政放权”目标得到了落实，学校由此具有了独立自主办学的实体地位。

公办学校法人资格的获得使政府和公办学校间原先相当大的一部分具有行政性质的法律关系由于权力的转移而发生性质上的变化，并进而导致二者在主体地位及其权责配置方面产生根本性的变化。在组织形态上，法律法规授权公办学校从事公共服务，履行公权力，事实上已经成为一类特殊的组织体。然而，现行法律并未就公办学校法人的性质作出明确的规定，人们对学校应具有何种法律地位还存在着不同的观点，如“公务法人说”、“事业单位法人说”、“特殊法人说”以及“学校非法人说”等。这表明，我国公办学校法人化改革尽管已届20年之久，但这一制度远非完善，还存在着一些急需加以解决的问题。

公办学校法人化改革的难点在于，这场改革要实现两个相反相成的改革目标，即一方面要维护30年简政放权改革所取得的公办学校自主办学局面，另一方面又要坚持公办学校办学的公益性质。要兼顾这两个改革目标，则在改革设计上必须反复权衡，既不应使公办学校的改革倒退到国家垄断的老路，也不应把其完全推向市场。公办学校因其活动目的和服务对象的特殊性而应成为一类非政府、非企业的特殊的社会组织，应赋予其特殊的法人地位，并以此为依据对公办学校法人的权利和义务作出必要的规定，使公办学校既能成为独立自主的办学实体，同时又能体现这类组织机构所特有的公益性质。总而言之，公办学校的未来面貌应该是由国家设立的，以培养专门人才、开展学术研究为目的，为不特定多数人服务的公立公益性机构，是面向社会自主办学的组织机构，是一种介乎公法与私法之间的特殊的法人类型。

从当前社会对公办学校的功能要求及其发挥的实际可能性来看，赋予具备法人条件的公办学校以独立法人资格，有利于明确公办学校的职权职责，更好地发挥其办学方面的积极性。但是公办学校的法人化也会产生另一方面的问题，即公办学校要在自己的权利范围内，对自己的违法行为承担民事责任。公办学校的这种责任能力是其行为能力的特殊表现形式。对于某些类型的公办学校，例如高等学校、职业技术学校以及相当一部分承担社会教育职能的学校教育机构而言，这不应当是一个问题。但是公立中小学则不同，这类教育机构由国家举办，由公共财政维持，承担着普及教育的国家责任，体现着公正公平的社会基本原则，因此在权利能力和责任能力方面都与其它类型的学校教育机构有着极大的区别。特别是公立义务教育学校，按现行法律的规定，为了体现教育的公益性质，其办学经费全部或基本来源于国家的公共财政拨款，并无独立的经济来源，因此不具备独立承担民事责任的能力。但《教育法》却忽视了义务教育学校的这种特殊性，把义务教育学校等同于其他类型学校，做了一个全口径式的笼统规定，未能根据实际条件的不同对不同学校做出必要的区分，从而产生了义务教育学校的权利能力和责任能力之间的扭曲。以近年来发生在中小学校的学生伤害事故为例，学校无奈，家长埋怨，而社会又普遍同情处于弱势的受伤害学生，法院判决或多或少地受到这种心态的影响。所有这些因素都使得学生伤害事故问题成了一个十分敏感和难以解决的问题。2006年新修订的《义务教育法》进一步强化了政府的教育管理责任，义务教育学校的权利能力和责任能力因此更加受限。在这种情况下，《侵权责任法》有关学校侵权责任的规定有可能造成义务教育学校权利与责任的进一步失衡，使这类学校的责任无法得到真正履行。

从大陆法系国家如德国、日本的教育改革看，其所实施的法人化改革都只是针对高等学校而言，公立中小学校虽属公营造物，却非独立法人。不仅是大陆法系国家，就是在英美法系国家，至今未见公立中小学校为独立法人者，其中一个重要原因应该就是使公立中小学校的权利能力与责任能力相对称。我国的公办学校法人化改革始于20世纪90年代，彼时国外尚无可供借鉴的成功经验，而人们对公办学校改革的普遍心态是希望打破国家垄断的计划体制，使学校获得独立自主的办学地位和能力，以便走出发展困境。这场公办学校的法人化改革不仅涉及到公立高等学校，同时也包括了公立中小学校甚至幼儿园，因此成为全世界范围内最激进的改革。这一改革至今已届20 余年，相关的政策与法律已成体系，观念也已得到多数人认同，因此似已无后退的可能，只能通过进一步的改革来克服所存在的问题。一个可供选择的解决方案就是加强政府主管部门对其隶属的公立中小学校的管理，建立明确的政府连带责任机制，以解决公立中小学校权利能力与责任能力的不对称问题。为此政府部门应建立公立中小学校管理的制度平台，在学校的基础建设、资产管理、职称评定、薪资待遇、教师和校长的招聘与流动、招生管理、学生伤害保险制度和涉及到学生、教师身份变化的惩戒及其行政救济制度等方面加强政府的积极作为。①黄道主、邓伟：《义务教育公办学校的法人困境及建议》，《教育导刊》2014年第11期。这是一种以进为退的办法，对解决当前公办学校法人化改革所存问题应有一定的效果。

从当前中国社会变迁的实际状况，从社会对教育的功能要求及其发挥的实际可能性来看，我们可以这样来概括当前中国公办学校应有的特征：公办学校是由国家设立，为不特定多数人服务，以培养人才、保存和创新知识为目的，面向社会自主办学的功能性社会组织。从机构性质看，构成公办学校体系的各级各类学校教育机构应当是一种非政府和非企业的社会组织，提供的是公共物品；从社会功能看，公办学校是国家以培养社会所需人才、开展学术研究为目的而举办的、由公共财政经费维持的、享有确定办学权利的社会组织，因其特定目的的公益性和服务对象的不特定性特征而有别于以私益为归宿的企业法人或单一的民事主体；从其与政府关系看，公办学校一经设立，即能以自己的名义独立行使权利，承担相应法律责任，是具有独立管理机构的组织体，而不是行政机关的内部单位和附属机构，也不是行政机关委托的组织；从法律地位看，作为独立办学的法人机构，公办学校的办学权利是一种复合型权利，其中既有通过政府的公务分权获得的公权力，也有作为独立法人所具有的法人权利。公办学校在行使自己的办学权利时，应保证公权力得到公正的行使。公办学校作为法人依法享有的民事权利不应当损害公办学校的公益性质，为此必须依据公办学校的功能对其法人权利做出必要的限制。

由于公办学校是以公权力主体的身份行使权力、履行义务的法人组织，因此应从公法的角度对公办学校法人的法律地位及其权利义务做出明确的规定。我国可借鉴国外立法的经验，制定公办学校法人法，明确规定公办学校法人的公法性质。公办学校法人在法律上应当单独列为一种法人类型，可称为“公办学校法人”。