刑事法律援助之程序性制裁问题研判

李 庚 强

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

刑事法律援助之程序性制裁问题研判

李 庚 强

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

摘要：2012年《刑事诉讼法》修订以来，尽管我国法律援助实施状况得到一定程度的改善，但仍需要通过设置一种程序性制裁制度，从根本上解决“量不足、质低劣”的问题。通过对我国刑事法律援助设立程序性制裁的法律依据、理论根据等理论基础进行梳理后发现，应当从纵向与横向两个层面分析公、检、法机关和法律援助机构等之间的制约关系，并利用这种权力制约来建构两套并行的程序性制裁体系。当然，所谓“良法善治”，程序性制裁也需要相关配套措施的配合，共同发挥更大作用。

关键词：刑事法律援助；程序性制裁；法律援助权利；有效法律援助

我国法律援助制度经历了一个从起步到逐步完善的发展历程，被长期诟病的适用范围过窄、适用阶段单一、实施程序落后等弊病已经借势大修、得以缓解。但法律援助中“量”的优势还远不能达到立法预期，更难以掩饰“质”的现实窘境。因此，构建刑事法律援助的程序性制裁制度，让权利行使得更有力，让侵权行为得以制裁，实现有效法律援助将成为今后完善法律援助工作的重要任务。

一、刑事法律援助设立程序性制裁的理论基础

从1996年《刑事诉讼法》“正式确立刑事法律援助”，到现行《刑事诉讼法》“完善刑事法律援助制度”，再到2013年“两院两部”重新修订配合《刑事诉讼法》施行的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，我国刑事立法领域展现出了对于刑事法律援助制度的极大重视。首先，国务院制定的《法律援助条例》第3条明确规定：“法律援助是政府的责任”，因此，刑事法律援助的责任应当由国家承担[1]。其次，给未定罪的人提供法律援助是对无罪推定的肯定，也体现了司法对于人权保障的应有尊重，维护了其应有的诉讼主体地位，维护了程序的公正性。再次，援助律师的介入人为地提升了辩方的诉讼地位和辩护权利，限制了控方权力的滥用，在一增一减、一扬一抑中实现了控辩对等，这能有力防止诉讼中的非法取证行为，有助于遏制冤错案件频发的态势。最后，援助律师同辩护律师一样享有多项辩护权利，这些权利可以增加辩方的诉讼参与程度，犯罪嫌疑人、被告人即便是没有获得满意的实体结果，也会因为诉讼公正、民主、文明、进步的外观，提高了判决的可接受性[2]，更挽救了亟待重塑的司法公信力和权威。

(一)刑事法律援助设立程序制裁的法律依据

根据学理上的定义，非法证据是在取证手段和搜集程序上违反法律的证据，而根据《刑事诉讼法》第54条规定的“非法证据规则”的法律定义来看，并非所有的非法取证手段和搜集程序都要排除，只有那些达到法定暴力等级的取证行为才被视为“非法”。但根据文义解释，“非法”取证即是“违反了《刑事诉讼法》”规定的取证行为，法律规定了“自侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起”犯罪嫌疑人就有权委托律师，也即是说，犯罪嫌疑人此时起就有权获得法律援助，公安、检察机关就有义务告知犯罪嫌疑人有权申请援助或通知法律援助机关指派律师。如果公安、检察机关没有履行上述义务，继而进行的相关行为就应当视为“非法取证”。

根据目的解释相关理论，新法在多处强调了“应当听取律师意见”，立法者试图引入部分对抗制精神，从而设立了强制听证程序。因此，只有保障了援助律师的介入，才能保障对抗的存在。又如，《刑事诉讼法》第227条规定，“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”应当发回重审；第242条规定，“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”应当重新审判。审判阶段未保障被告人获得援助权利就是对于当事人诉讼权利的侵犯，未保障援助律师有效行使辩护权则更是对正当诉讼程序的蔑视，理应受到相应制裁。

(二)刑事法律援助设立程序制裁的理论依据

未保障获得法律援助权不仅在形式上表现为违反了程序规定，更在实质上表现为对于国家法律秩序的破坏和对当事人基本权利的侵犯，也就是公益性违法和侵权性违法[3]405。如果未给应当提供法律援助的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，不仅是在形式上违反了立法关于法律援助的规定，更是破坏了国家创造的法律秩序，践踏了当事人获得法律救济和基本的辩护权利。特别是被奉做一种宪授权利的辩护权受侵，也就是对于宪性权利的践踏，从而破坏了宪法建立的法律秩序，这是最为严重、影响最为恶劣的程序性违法行为。因此，这种公检法机关的违法侵权行为，理应接受相应的法律制裁，否则类似违法行为将继续发生，当事人的人权就继续得不到应有保障，缺失的司法公信力就得不到修复，本就脆弱的法律秩序也始终得不到巩固。因此，必须要对侵犯当事人法律援助权利的行为予以制裁。

程序性制裁主要针对两类行为：其一，未保障犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助权利的，具体包括公、检、法应当告知权利而未告知的，应当通知而未通知或不及时通知的，法律援助机构不当驳回申请、终止申请的；其二，未保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律援助的，这部分与有效辩护发生了重合，法律援助律师与辩护律师在行使辩护权利时都可能受到非法阻挠，正当的辩护权利无法顺利行使。比如，在侦查阶段，律师提出变更或解除强制措施的申请时，有关部门置之不理的，申请调取当事人无罪或罪轻的证据材料被无故驳回的，辩方的质证权得不到保障的，援助律师的辩护意见得不到尊重等。出现上述情况时，就有必要对未保障法律援助权利和有效援助的行为施以必要制裁措施。

(三)刑事法律援助设立程序性制裁的可行性

不得不承认，如果抛开其他相关因素，仅仅权衡公正与效率的二元价值，在此考虑代价问题确有道理。因为“失去效率的公正也非公正”，在处理司法公正与程序效率关系时，“兼顾效率”仍是司法活动应当遵循的必要价值选择。但应用于法律援助与排除证据的程序价值权衡中，我们认为，在二者不可兼得或者实务中严重“兼顾效率”时，就愈应强调公正的优先性，毕竟“司法活动的生命线是公正”。因此，基于没有指定辩护或没有保障辩护权利而排除整个或部分程序在价值选择上是应当肯定的。

犯罪嫌疑人“自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起”就可以委托辩护，法律援助律师应当在“侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日”到位，继而才能对犯罪嫌疑人讯问，再由口供追踪其他证据。特别是在“口供中心主义”侦查指导思想下，口供直接左右着案件的流向，被刑讯逼得的口供更是会将案件引向歧途，甚至直接导致冤错案件发生，无辜的人受到牵连，有罪的人却逍遥法外。试问，由口供获得的其他证据难道就是合法的吗？即便是我国不承认“毒树之果”的效力，那么有导致冤错案件发生的危险也不足以成为排除理由吗？中央政法委作出《切实防止冤假错案的规定》后，最高人民法院、公安部紧接着也作出了防止冤假错案发生的系列规定，充分说明了我国不遗余力防冤纠错的决心。因此，应当将严格执行指定辩护规定作为防止冤错案件的有力武器。

侦查阶段辩护人的辩护权利确实不多，这理应促使我们思考如何更全面地保障有效行使仅有的几项权利，而非因为少而无需保障；另一方面，立法既然强化了辩护人的程序性辩护权利，这也更体现出在侦查阶段程序性权利的重要价值。因而，不仅要保障权利人获得应有的援助，更要保证其获得有效、有质量的法律援助。

根据波斯纳的经济成本理论，经济成本不仅包括法律实施过程中所消耗经济资源的直接成本，还包括法院作出错误裁判而发生资源消耗的错误成本，特别是之后德沃金又提出的，在错误地惩罚无辜者后所带来的非正义、人权受到不公正地剥夺的道德成本[4]。显然，在权衡代价是否过高的时候，不应当仅仅狭隘地站在直接成本上考量，更应该将视野扩展至错误成本、道德成本的考量上进行综合思考。其实，直接成本也并非过高，因为就现阶段而言，提供法律援助并非是一件难事，若立法能够规定“应当指定辩护而未指定辩护的，未得辩护时所获之证据即当排除”，这必将是一剂猛药，但其更是一剂良药。正如排除规则的目的是“通过消除漠视第四修正案的心理动机，对警察违法发挥威慑作用”——或者说，以这样一种唯一可行的方法迫使他们尊重第四修正案规定的权利，同时也可以维护司法正洁性的绝对命令[5]376，树立司法权威的潜在道德意识。可见，排除不指定辩护后所获证据，能够迫使公检法等机关改变漠视权利的现状，迫使他们尊重法律援助工作，而且只要给予了法律援助，其后续收集证据的程序只需依法进行即可。这样看来，排除规则真正实施起来并无所谓“代价过大”的问题。

(四)刑事法律援助设立程序制裁的比例原则

比例原则意味着权力的行使除了有法律依据这一前提外，行为主体还必须选择对行为对象侵害最小的方式而进行[6]。比例原则本是用于限制公权力的滥用。但如果没有保障犯罪嫌疑人、被告人获得援助及有效援助权利时所实施的程序性制裁也不能没有任何限制，也应当适用比例原则，在实现犯罪控制与正当程序之间寻求平衡。譬如，在进行非法证据排除时，不能完全不考虑“代价问题”，而把未指派援助律师情况下收集的所有证据都予以排除，而是要兼收相对排除理念，适用无因果联系原则(下文详述)保留那些仍具有证据能力的证据，确保追诉犯罪不至于拖延过久，以免导致“迟来的正义”现象的发生。

同时，也要理清是否保障法律援助权利和是否保障有效法律援助权利之间的区别。前者是应当给予法律援助而未给予援助或未及时给予的情况，此时应当对始于此时的诉讼行为予以制裁。后者是已指定了援助律师，但是公权力机关在职权中对援助律师行使辩护权利设置种种关卡，使得法律援助不能有效进行。譬如，立法多处要求作出决定必须引入听证程序，即听取辩护人意见，如果未依法听取律师意见，该决定的作出就应当归于无效，这样就不是对所有的行为都要制裁，而是对于没有保障辩护权的具体行为予以制裁。

此外，还要依据具体程序判断制裁适用情况。比如，在侦查阶段，侦查行为是具有封闭性和保密性的，侦查机关的很多侦查行为必须要排除控方的参与，像侦查辨认、侦查实验、搜查扣押等侦查措施都是独立进行的，即便是犯罪嫌疑人获得了援助律师帮助，律师也不能对这些侦查程序产生影响，那就无需对该类侦查行为实施制裁。

最后，在对未有效保障法律援助权的违法行为实施制裁时，还应当考量有效保障法律援助对于程序公正性的影响程度。如果违法行为能够直接左右作出的裁判结果就应当排除全部程序，甚至是终止诉讼。比如申请调取犯罪嫌疑人无罪和罪轻的证据予以非法驳回的，该证据直接影响到被指控人罪与非罪、轻罪与重罪的，应当直接撤销起诉。如果违法行为所取得的证据材料仅仅对于该阶段程序的公正性有影响，那么制裁效果就仅及于该程序所得证据，而不伤及整个程序。如在对应当获得法律援助的犯罪嫌疑人进行讯问时，没有告知权利或者履行通知义务，该讯问获得的口供不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

二、刑事法律援助的程序性制裁体系

根据两千多年的权力制约理论，一般来说，监督与制约权力的机制可概括为三种：以权力制约权力，以道德制约权力，以权利制约权力。可见，该机制的核心是分权。其中，以权力制约权力是通过两种方式实现的：一是由一种高级权力监督低级权力，二是平行权力层级之间的监督与制约[7]，前者是通过提升管辖级别来实现监督，后者则是通过改变管辖机关或地域来实现的。从一般意义上的管辖主体和管辖级别来看，刑事法律援助的程序性制裁体系是从各个权力机关的纵向制裁和横向制裁来设置的，两套措施交叉配合、相辅相成，从而力求解决刑事法律援助的“量”与“质”的问题。

(一)纵向制裁

在中国“官本位”的传统桎梏下，上级机关总是能够通过权力压制或精神控制来有效地改变下级机关的决定，特别是在行政体系以及当下中国行政化的司法体系中，这也是为何民众更青睐于寻求权力式的信访而非寻求权利式的诉讼。因此，可以借助上级对下级的制约来实现权利救济。

1.上级法律援助机构对下级的制约

新刑诉法调整了法律援助的具体程序。根据1996年刑事诉讼法规定，对于因为经济困难没有委托辩护人的被告人，由人民法院指定承担法律援助义务的律师提供辩护。2012年《刑事诉讼法》将由法院指定的规定修改为由当事人及其近亲属向法律援助机构提出申请，法律援助机构经过审查，对于符合援助条件的，应当指派律师提供法律援助，并应对于受援人进行援后必要性审查，对于不符合援助条件的应当及时作出终止援助的决定。申请人和受援人对于法律援助机构不予以援助、不及时援助或者终止援助的，可以向主管该法律援助机构的司法行政机关提出异议，主管机关应当在5个工作日内作出是否给予法律援助和是否终止法律援助决定，并对下级机构的执行情况予以监督①。

法律援助机构作为司法行政机关的一个内部机构，本就是行政体系中的一级，上级部门对下级部门本来就有领导和监督职责。而且，还应当注意，该行政审查仅限于当时提出复议救济，不能在诉讼程序中援引未获得法律援助申请程序性制裁措施。这是因为，行政程序和司法程序，法律援助机构和公、检、法机关之间并没有任何管辖关系，后者无法对于前者实施程序上的制裁措施。当然，另案提起行政诉讼的除外。

2.上级公、检、法机关对下级的制约

公安机关和检察机关由于其上下级之间都是领导与被领导的关系，犯罪嫌疑人及其近亲属认为其援助权利未得到保障，可以向上一级的公安机关和检察机关提出申诉。上级公安机关和检察机关应当对于申诉人的请求进行审查，情况属实的，应当通知下级机关改正，并将处理结果报备上级机关。

基于上下级法院之间的监督与被监督关系，对于下级法院未保障法律援助权利的，被告人及其近亲属有权向上一级法院提起上诉或申请重新审判，上级法院对下级法院审判中的违法问题进行审查，确属应当给予援助而未给予的，应当作出撤销原判、发回重审的裁定。因为这不仅是形式上的违法，更明显侵犯了被告人的诉讼权利，剥夺了被告人获得公正审判的机会，从而破坏了公平游戏和程序正义原则，造成一种审判程序之内在的非正义。特别是下级法院以消极、不作为的方式违反法律程序的行为，严重侵犯了被告人的基本权利甚至是宪法性权利，也损害了刑事审判程序的内在正当性[3]123-124。《刑事诉讼法》第227条第3项“剥夺和限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响到公正审判”的规定，下级法院未保障被告人获得法律援助可以作为应当裁定撤销原判、发回重审的法定理由；《刑事诉讼法》第242条第4项“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的规定，下级法院未保障被告人的法律援助权利可以作为启动审判监督程序的法定理由，情况属实的应当撤销原判，发回原审法院重新审判。

(二)横向制裁

“人类刑事诉讼活动发展为我们今天所看到的侦查、起诉、审判等先后继起的不同诉讼阶段，就意味着后一阶段对前一阶段负有审查把关的责任。”②因此，对于是否获得法律援助、是否及时获得法律援助、是否能够有效援助，后一机关都应当对前一机关负有审查把关的义务。

1.检察机关对公安机关的制约

在我国，检察机关是国家的法律监督机关，这是由《宪法》和相关法律确定的。《人民检察院组织法》第1条亦有同样的规定。在刑事诉讼中，检察机关的法律监督职能包含有两个方面的内容：一是诉讼职能，二是诉讼监督职能[8]45。新刑诉法极大地扩展了诉讼监督的范围，增添了诉讼监督的内容，丰富了诉讼监督的手段，明确了诉讼监督的效力，强化了诉讼监督的责任，健全了诉讼监督的程序。可见，检察机关的诉讼监督职能得到了空前的完善和加强。也有学者称，检察机关成为修法中的“最大赢家”，我国已经进入了“新职权主义”国家。因此，检察机关理应作为在三机关之间相互制约监督刑事法律援助实施情况的中坚力量。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的规定，检察机关的任务是“对刑事诉讼实施法律监督”，“保障国家刑事法律的统一正确实施”。法律规定应当给予法律援助而实务操作中没有给予，这就是没有“正确实施刑事法律”，检察机关就应该监督，并督促整改。检察机关对刑事诉讼的法律监督主要体现在四个方面，即刑事立案监督、刑事侦查监督、刑事审判监督、刑事执行监督，检察机关的法律监督覆盖了整个诉讼程序，因此，其有能力实现对法律援助实施工作的全程监督。在监督手段上，检察机关已不能仅依赖于以往“提出建议”的形式化措施，在非审查起诉阶段外的其他阶段未履行援助义务时，检察机关有权代为通知法律援助机构指派律师提供援助；对于侦查机关的违法办案行为，检察机关有权举行听证会，对于投诉或发现的违法行为进行调查，并作出处理意见。

(1)审查非法证据。公安机关所有的侦查行为都是要发现证据、收集证据、固定证据，并要让所获证据能够支持诉讼。如果其不能够在获取证据的过程中保障犯罪嫌疑人应得的法律援助权利，那么公安机关的取证行为因未履行法定义务就要受到程序性的制裁，即其所获取的基于因果联系原则的证据将被作为非法证据予以排除。

(2)审查批准逮捕。法律规定，公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查批准。如果是已收押或已讯问的犯罪嫌疑人符合法律援助条件的，那么这些案卷材料就必须要显示公安机关已履行通知义务，即法律援助律师已经到位，否则检察机关应作出不予批准逮捕的决定。对于援助律师行使的辩护权利必须要予以保障，这也是立法规定批捕时“检察院听取辩护律师意见”的意义所在。因此，对于法律援助的保障情况也应作为审查批捕时的审查对象，不符合条件的作出不予逮捕决定。

(3)捕后羁押必要性审查。检察院在捕后羁押的必要性审查中发现公安机关未给予法律援助或有效法律援助的，说明批准逮捕的决定是错误的，应当通知立即释放，并发给释放证明；如果需要继续侦查的，应当建议变更强制措施，并同时通知法律援助机构指派律师，公安机关应当将处理情况在十日内通知检察院。

(4)审查起诉。公安机关侦查终结后向检察机关写出起诉意见书，并移送案卷材料、证据，检察机关应对这些证据材料进行审查，如果发现应当给予法律援助而未给予的，或者未保障援助律师重要辩护权利的，检察机关应退回公安机关补全手续，公安机关拒绝补全的，检察机关应当直接作出不起诉决定③。

2.法院对检察机关的制约

(1)独立的听证程序。犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属可对检察机关违法办案的行为向同级法院进行投诉，法院受理后可以举行由控辩双方共同参与的听证会，通过对投诉问题的调查听证，最终由法院对投诉是否成立、违法行为如何纠正作出裁定，对于法院的裁定，检察机关应当无条件执行[9]271。

(2)庭前会议和审判程序。我国在新刑诉法加入了庭前会议程序，如果审判人员在庭前会议或者庭审过程中了解到检察机关在审查起诉阶段未保障法律援助权利，就应当被认做是对犯罪嫌疑人获得国家救济和法律援助权利的侵犯，法院应当作出如下处理：一是撤销动议，法院建议检察机关撤回补充材料，如果检察机关拒绝撤回，法院有权裁定终止诉讼或撤销起诉；二是限制动议，辩方也可以在庭前会议上要求法官禁止控方在审判时出示该证据，并不得将该证据作为定案依据[9]263-264。

(3)庭审指挥权的行使。法官在法庭审判中为了保证诉讼程序的顺利进行和公正审判，其可以通过积极行使诉讼指挥权，作出裁定、决定和处分，这实际上也是一种程序性制裁方式。在法庭调查过程中，对于滥用询问权的公诉方，审判长可以剥夺他的询问权，而且对于不适当的或者与案件无关的问题审判长可以制止[9]266-267。

三、小结

程序性制裁并非要惩罚违法的警察、检察官、法官，而是要通过宣告其诉讼行为的违法性，使得那些受到程序性违法之直接影响的证据、公诉、裁判及其他诉讼行为失去法律效果。这不是基于它们影响了案件事实真相的发现和实体法的实施，而是因为它们破坏了法律程序及其所包含的司法正义价值[3]406-407。程序性制裁是个体系制度，它不仅要解决管辖权上各个权力主体的分类制约，还要解决排除效力的合理性问题，更要构建一个连贯的、全面的程序性制约体系。当然，“良法”依然要“善治”，无论是法律援助制度的贯彻，还是程序性制裁的执行，都需要由人来完成。因此，除了程序性制裁之外，还需要有一些实体性保护措施配套，比如纪律处分，如果涉及到违法行为，甚至是犯罪行为，还应当受到法律实体制裁，等等。尽管程序性制裁可能是破除当下法律援助困境的最为有效的一种手段，但也只有配合实体性制裁，从认识、经费、律师等各个方面齐抓共管，才能实现标本兼治的良药效力。

诚然，“我国并非没有程序。问题是这些程序太薄弱，而且没有现代意义上的合理化过程；甚至即使在有程序的方面，许多人并不按理出牌。形成这种无视规矩的局面，其原因十分复杂，其历史也并非三年五载。因此，要建立和健全现代程序并且行之有效并非易事”[10]78。同样，构建一个能够确保所有应当给予法律援助的人获得有效帮助的程序性保护体系也并非易事。本文也仅仅是从理论的层面展开刍议，并未潜身深入进行细致的实证研究，很多程序也只是借助国外经验和国内研究成果的推演得出，如果真要实行，必须经历长期试点和反复论证。

注释：

①《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第23条规定：“申请人对法律援助机构不予援助的决定有异议的，可以向主管该法律援助机构的司法行政机关提出。司法行政机关应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助，同时通知申请人；认为申请人不符合法律援助条件的，应当维持法律援助机构不予援助的决定，并书面告知申请人。受援人对法律援助机构终止法律援助的决定有异议的，按照前款规定办理。”

②参见顾永忠《刑事冤案发生的深层认识原因剖析——以刑事审判为分析视角》，载《法学杂志》2013年第12期；《以最大的责任防范冤案发生》，载《人民法院报》2013年6月7日，第2版。

③此时检察机关不能代为通知法律援助机构指派律师，因为案件已处于审查起诉阶段，公安机关又不同意补充材料，根据“有利于犯罪嫌疑人和被告人”的处理原则，应该直接作出不起诉的决定。这样设置的根本就是要迫使公安机关尊重法律精神，遵守法律援助制度规定。

参考文献：

[1]汪海燕.刑事诉讼法解释论纲[J].清华法学,2013(6).

[2]宋英辉.刑事诉讼原理:第2版[M].北京:法律出版社,2007.

[3]陈瑞华.程序性制裁理论:第2版[M].北京:中国法制出版社,2010.

[4]陈瑞华.走向综合性程序价值理论[J].中国社会科学,1999(6).

[5][美]约书亚·徳雷斯勒,艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解[M].吴宏耀,译.北京:北京大学出版社,2009.

[6]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学,2001(1).

[7]侯建.三种权力制约机制及其比较[J].复旦学报(社会科学版),2001(3).

[8]卞建林.刑事诉讼法律监督制度的健全与完善[J].国家检察官学院学报,2012(3).

[9]顾永忠，程滔.刑事诉讼法治化与律师的权利及保障[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[10]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

【责任编辑：李维乐】

收稿日期：2016-02-10

作者简介：李庚强(1990—)，男，河南安阳人，博士生，主要从事刑事诉讼法研究。

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1672-3600(2016)07-0082-05