论挪用公款罪中“挪而未用”行为的定性

2016-04-12姜璐

山东工会论坛 2016年6期

关键词：实施者款物挪用公款

姜璐

(北京航空航天大学法学院，北京 100191）

论挪用公款罪中“挪而未用”行为的定性

姜璐

(北京航空航天大学法学院，北京 100191）

刑法理论界对“挪而未用”性质的确定存在严重分歧。学者对犯罪实施者挪出公款并且进行使用的情形都毫无疑问的赞同为犯罪既遂形态，但是对行为者在挪出公款之后，其自身并没有对该笔钱款做出任何处理的情形中存在不同看法。“挪而未用”的情形所造成的社会危害性是显而易见的，这种行为侵犯了国家对公款的所有权，扰乱了对公众共有财产的调配管理。因而，该行为构成犯罪既遂形态。

“挪而未用”；犯罪形态；犯罪既遂

一、对“挪而未用”的理解

(一）“挪而未用”的含义

从语义上看，“挪用”就是“挪”和“用”的结合体，“挪”即移动，“用”即使用。“挪用”就是指移作他用及改变事物的本来用途，将之转移至其他用途，通常包括将本来想用于某个方面的款物移动到其他地方使用或者是自己使用这两种含义。“挪用”所侵害的法益是国家对公共财产的所有权，挪出后并使用很显然构成犯罪既遂。

在刑法的具体规定中，第二百七十二条挪用资金罪，第二百七十三条挪用特定款物罪，第三百八十四条挪用公款罪规定了挪用型犯罪的具体情形，但并没有明确规定“挪而未用”情形的含义及定性。有学者认为“挪而未用”指的是：行为人将公款挪出，脱离国家的控制范围，公款在其支配下没有真正使用时案件就被发现的情况。[1]还有学者认为这种“挪而未用”是指国家工作人员借助工作的便利，擅自从单位挪出公款，而且在案发的时候还没有使用的行为。[2]该行为的含义从字面上进行理解，可以理解为行为人挪出公款，并且对该公款处于持续占有的状态，在占有期间并没有对款物用于任何用途，案发时也未作处理。该行为具有自身的个性特征，具有非法性、职务的前提性、擅自性、挪用时的秘密性等。

(二）“挪而未用”的类型

1．“挪而未用”的个人非法活动类型

行为人在工作中秘密地利用其自身的方便使款物处于自己控制使用的状态下，其意图是进行非法活动，但在款物没有动用的情况下，存在进行非法活动的挪出不使用的情形。非法活动型挪而未用行为，是指国家工作人员在工作的方便中使用自己掌握的权力，将金钱和有价值的实体物挪出，意图进行违反法律的行为，但还没有动用弄出的款物的行为。[3]非法活动中有犯罪的情况，也有其他的违法情况在内。

2．“挪而未用”的营利活动类型

行为人将公款挪出后意图进行营利活动，构成挪用的营利活动类型，但行为人在挪出后并没有使用的情形下就构成意图进行营利活动，但没有使用情形的营利活动类型。行为人本来想挪出后将金钱和有价值的实体物进行经营以谋取利益，但是在挪出之后还没有开始使用就被发现。这里的营利活动包括一切谋取利益驱使的行动，比如将挪出的金钱和有价值的实体物运用到投资、存入银行、买入国债、股票等。

3．“挪而未用”的其他活动类型

其他活动型“挪而未用”是指，以为了自己进行除不符合非法活动、营利活动规定外的其他活动为目的，国家工作人员利用职务上的便利挪用公款，数额较大，超过三个月未还，案发时没有使用的行为。[4]行为人将公款挪出后并没有使用，且超过三个月没有归还。(这里的数额较大的标准是一万元以上三万元以下。）实施者将公款挪出后其意图不是进行不合法和谋利活动，但在案发时没有动用的情形，构成其他活动类型。

二、对于“挪而未用”行为定性存在的争议

行为人将公款挪出后并使用的行为，即既“挪”又“用”，构成挪用公款罪是没有疑问的，但是对于“挪”了“未用”司法实践中则产生多种争议。在立法层面上，立法者在立法中并未将“挪而未用”的定性作出具体明确的规定，在司法实践中由法官自由裁量。在社会理论层面上，不同阶层的代表者对“挪而未用”社会危害性的大小以及应受惩罚性的轻重有不同的理解与判定，不同的社会阶级会代表不同的阶级利益，其所维护的社会利益也会不同，因而产生不同的意见。在研究层面上，基于不同的学者在不同的研究层面上会有不同的研究方面，对同一问题的同一方面就会有不同的看法，其研究的结果也会存在争议。这样就出现了对“挪而未用”行为的定性存在的诸多争议，主要体现在对其是否构成挪用公款罪问题上的几种观点：

(一）否定“挪而未用”构成犯罪

有学者认为“挪”与“用”是挪用公款罪的客观表现行为，在刑法中规定的它的三种表现方式都是既有前者也有后者的。在这种特殊但普遍存在于现实中的挪出并不使用的情形中，只是做出前者行为，却没有实施后者的，不符合刑法对该罪规定的客观要件，不是犯罪。另外一些学者认为实施者在擅自将公众所有的款物用于个人的需要，进行谋取利益的活动，动用在非法的事务中，或在其他活动中进行处理，但是不到三个月，这样就不是犯罪。

(二）肯定“挪而未用”构成犯罪

对于挪出但不进行使用的情形，实施者已经进行了挪出的行为，就已经侵犯到了公共款物所有者的占有状态，并且同时损害了国家工作人员的职务廉正性，产生公众对两者不信任的社会危害后果，构成犯罪。在成立犯罪的前提下又有犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂的不同理解。

1.认为是犯罪预备

有很少的学者认为是犯罪预备。该观点认为，实施者在进行“挪”的举动前，其所实施的一些举动能够证明是为了挪出公共的款物而搭建的条件，但是在真正实施犯罪时因为其不能预见的原因停止了继续进行，就构成挪用公款罪的犯罪预备。

2．认为“挪而未用”是犯罪中止

该种观点认为，“挪”与“用”两者并不是缺一不可的，前者的目的是为了后者而进行的。这时实施者即使是已经将前者的行为进行完毕，但是其后者行为却没有完成，这样，对款物的所有并不是一个完整的侵害，在犯罪过程中基于自己的意愿主动地结束了犯罪或者自己做出了能够有效阻止犯罪的危害结果出现的行为，就是犯罪中止。[5]

3．认为“挪而未用”是犯罪未遂

将“挪”与“用”看成是一种复合行为，在本罪中两者都是实行行为，两者缺一不可，仅仅实施了前者，没有进行后者，就不满足犯罪的完成要件。[6]“挪用”作为一个整体是不可分的，在“挪而未用”的情形中仅仅挪出公款而没有使用不能构成挪用公款罪的既遂形态。行为人“挪出”公款的目的就是为了使用，其犯罪意图也是为了使用，而在犯罪过程中“挪出”公款后并没有使用就是犯罪的一种停止形态。实施者早就开始实施了前者行为，但是由于意志以外的原因没有发生后者行为，构成犯罪的未遂形态。行为人如果是因为惧怕法律的严惩或者是因为案发阻碍了对公款的使用，则是犯罪的未遂形态。

4．认为“挪而未用”是犯罪既遂

挪用公款罪是结果犯，犯罪结果是对某种侵害客体所造成的损害。对挪用公款罪而言，“挪”是主行为，“用”是从行为，“挪”才是刑法打击的根本所在。[7]行为人将公款挪出后就已经侵犯了国家对公众共有的财产的占有权、使用权、收益权，该行为的直接结果就是使国家失去了对公众共有的财产的控制和支配，损害了公众对国家工作人员廉正性权威的信赖。在该罪中保护的重点是公共款物的使用权。“挪”的行为目的就是对公共款物的进行动用，那么，在挪出公款以后即使没有对其进行使用，也构成犯罪既遂。

三、对“挪而未用”行为定性的思考

(一）“挪而未用”构成犯罪

1．构成犯罪的原因

首先，“挪而未用”具备犯罪的特征。

犯罪有其鲜明的特征：第一，严重的社会危害性；第二，刑事违法性；第三，应该受到刑罚处罚性。

第一，严重的社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。[8]即刑法第十三条所规定的对国家利益、公共利益、集体利益以及公民自身合法权益的侵犯性。“挪而未用”的实施者在将公款挪出后就已经把公款归到个人的控制下，使国家对公共财产的所有权受到侵害，国家工作人员的职业廉正性受到侵害。

第二，刑事违法性是指犯罪的行为是刑法严厉禁止的行为。实施者在挪出公款后实际已经完成了对刑法保护法益的严重侵害，就具有了刑事违法的性质。

第三，应该受到刑罚处罚性。在公款挪出后虽然没有使用，但是该行为实际已经产生了严重的危害社会的结果，实施者应该对其行为的损害后果承担刑事责任，受到法律的制裁。

其次，“挪而未用”满足犯罪构成要件。

犯罪构成，是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。[9]

第一，“挪而未用”的客观方面要件。犯罪客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。[10]犯罪的客观要件包括行为的违反法律的性质，对社会的严重损害和两者的因果关系。行为人故意挪出公款就已经使国家丧失了对公款的所有权，挪出后没有使用只能说明其对社会造成的危害较小，但是也存在社会危害性。

第二，“挪而未用”的主观方面要件。犯罪构成的主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所报有的心理态度。[11]该行为是在行为人明明知道并且故意实施的主观故意心理状态下实施的违反法律的行为，不可能存在过失的犯罪。行为人在“挪出”公款时自身明知公款归国家所有，并且行为人是出于故意的心理而将公款“挪出”，至于行为人是否使用也是其主观方面的故意心理状态才能支配的犯罪意图，该行为只是“用”的目的没有达到，但是不会影响实施者的故意的主观心理状态的形成，该心理是在实施犯罪前就会产生存在的状态。对公众共有的财产所有权的完整性及国家工作人员职务行为的廉洁性是刑法中挪用公款罪重点维护的客体，使公款成为个人拥有的行为就已经使国家对公款的占有、使用、收益和处分权丧失，此时，国家工作人员的挪出行为也已经完成了该罪的实行行为。使用不是对刑法保护的合法权益的侵害，也不是该罪的实际侵害举动，只是实施者的一种犯罪意图。因此，该行为构成故意犯罪。

2．对“挪而未用”不构成犯罪的反驳

在上面的论述中可得知，认为其不构成犯罪的说法是很难说得通的。

行为人在挪出公共款物实施犯罪时，在没有使用的情形下是不受时间和数额的限制的，在这种情形下都是构成犯罪的。如果在实践中将其不规定为犯罪，实施者就会在其职务的方便中将公共款物挪出，只是处在一种持续占有的状态。如这种情形不定性为犯罪，对行为的实施者来说就不具有任何的威慑和制止效果，反而会使国家对其所有的公共款物的使用受到严重的危害，对维护公共利益是极为不利的，所以，这种观点是不可取的。

(二）“挪而未用”构成挪用公款罪的既遂

1．从法律保护的权益受侵犯方面

行为人在挪出公款后会造成国家对公众共有财产的占有的侵犯和国家工作人员的职务廉洁性的侵害。行为者的“挪而未用”的情形在进行挪用的举动时就使公款与国家的管理控制范围相分离，构成犯罪既遂。法律在这种情形中禁止的重点是挪出款物的不法事实，并不是使用与否。款物一旦挪出，实施者实际实施的违法事实就具了犯罪实行行为的性质，所以，构成犯罪既遂。

2．从犯罪类型的方面

认定挪出钱款但是不动用情形的犯罪既遂与否，就是判断行为者是否损害了国家对公众共有财产的所有状态。挪用公款罪作为结果犯，在行为者挪出钱款后，行为者的这种举动已经损害了社会利益，对社会产生的损害结果已经发生，是否使用不影响该行为的犯罪既遂的构成。

3．从“挪”和“用”的关系方面

要论述“挪而未用”的定性问题首先就要明确“挪”与“用”两者的关系问题，将“挪用”置于挪用公款罪中进行理解。前者是后者的前提和基础，后者是前者的目的和追求。“挪”和“用”的行为是有主次之分的，其中“挪”应是主行为，“用”是从行为，因此主行为“挪”才是刑法根本要打击的对象。[12]实施犯罪的人将公款挪出以后持续占有的状态应该认定是使用的一种方式，所以构成犯罪既遂。

4．从判断未遂的司法困难方面

“挪而未用”成立犯罪未遂就要符合相应的条件。犯罪未遂是犯罪发生过程中最重要的一种停止形式，也是最重要的一种犯罪未完成形态。通俗地说，行为人已经开始实施犯罪，但是，还没有实现自己在犯罪前所希望实现的危害结果被迫停止。[13]在该行为中，行为人不使用的原因在司法实践中很难判断，是意志以内的原因，还是意志以外的的原因，这些主观原因是实践中很难查证的。并且在证据不充分的条件下定罪，会很显然地触犯罪刑法定原则，法律的权威也会因此受到社会公众的质疑。

综合以上观点，挪用公款罪中特殊的“挪而未用”情形，实施者挪出公共款物后产生的危害就已经违反了法律的规定，对于实施者将公共款物做什么用途都不影响犯罪既遂的成立，只是用作量刑的考量。

(三）对犯罪中止和未遂理论的反驳

根据刑法第二十四条的规定，在犯罪过程中，自愿主动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在挪用公款罪中，如果实施者没有主动地去降低其造成的危害就不会有犯罪中止的存在。另外，第二十三条中犯罪未遂的特征有三：一是已经着手实施犯罪；二是因为犯罪者无法预料的意志以外原因；三是未得逞。这三个特征中未得逞是最本质的区分犯罪中止与犯罪未遂的标准。依据刑法思想，犯罪没有得逞是指行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成，或者说是犯罪行为没有齐备犯罪的全部要件。[14]“挪而未用”并不是犯罪没有得逞的形态，挪出的行为就已经是犯罪得逞了。所以，认为是犯罪未遂也是不可取的。

在“挪而未用”中关于“用”和“归个人使用”的主客观认定存在争议，将两者都判定为主观因素是合理的。近几年的立法和司法解释对归个人使用做出了部分规定，但是在该部分规定中认为要依据行为人对所挪用的公款的使用用途进行量刑，表明了立法者将归个人使用认定是一种主观的量刑标准。实施者是不是进行了对公共款物的进一步处理并不影响对其实行行为的定罪。挪出公款后是否决定使用是由其主观意图决定的，即行为人主观上打算对挪出的公款进行某种用途的主观目的。挪用一万元至三万元的公款且意图进行除营利活动和非法活动之外的其它活动，超过三个月未还构成其他活动型挪用公款罪并没有要求行为人使用公款。犯罪客观要件是刑法规定的成立犯罪所需要的客观事实特征，是犯罪的外在表现，包括危害行为、危害结果以及犯罪时间、地点和方法等具体要素。[15]归个人使用的方式主要包括三种：一是用其作出违反法律举动的非法活动；二是利用其进行能够为自己谋取利益的盈利活动；三是将其用作其他的用途。这三种方式都是表现为实施者“挪”的最终目的，这种意图的变化是很难预测和查证的。所以，在这种挪出公共款物但是持续占有却不使用的情形中，“用”只是一种后续的处理行为，是不是真正地在实际中进行使用是不能影响该罪的既遂形态的。所以，认为这种情形构成本罪的未遂形态的说法是受怀疑的。