解读《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定

2016-04-12王红

山西省政法管理干部学院学报 2016年3期

关键词：犯罪人处分刑罚

王红

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430000)

【刑事法学论坛】

解读《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定

王红

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430000)

职业禁止是《刑法修正案(九)》的一大亮点，集中体现了刑事制裁措施不断强化预防犯罪的积极诉求。作为一个新制度引入刑法，如何准确的把握职业禁止的法律性质，在司法实践中如何具体适用，使其发挥预防再犯罪、保护社会公共法益的预期效果，是我们需要深入挖掘和探讨的。

《刑法修正案(九)》；职业禁止；刑罚制度；保安处分；司法适用

《刑法修正案(九)》第一条规定在刑法第三十七条之后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违及人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”本条被称为职业禁止条款，前一个条款是主体条款，后两个条款则是补充条款。

一、职业禁止的法律性质

随着现代刑事处罚的着眼点从报应主义逐渐转变为预防主义，《刑法修正案(九)》新设的职业禁止制度应运而生。正如贝卡利亚所言：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[1]职业禁止应防止犯罪人利用职业之便或继续违背职业要求的特定义务而再次犯罪的需要而设立，其根本目的是预防犯罪。我们认为，职业禁止的法律性质应定位为保安处分措施，而不是传统刑罚种类的扩张。

(一)职业禁止不是刑罚制度

针对职业禁止制度的法律性质、体系定位问题，立法专家早在《刑法修正案(九)草案》商议审定过程中，就一直存在两种不同的声音。有些委员认为，职业禁止应当作为附加刑在刑法总则中加以明确规定，以保证罪刑法定和罪责刑相适应。[2]但是，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟对此的回应是：本次设立职业禁止的立法的目并非新设刑种，也不会对刑法的基本原则大作修改。[3]最终出台的《刑法修正案(九)》也证实并未采纳增设附加刑——职业禁止这一不适宜的建议。

首先，从条文设置上看，《刑法修正案(九)》将职业禁止规定在《刑法》第三十七条之下，作为第三十七条之一，从源头上就否定了它成为刑罚的可能性。虽然《刑法》第三章规定的是刑罚内容，从第三十二条到第三十五条也具体规定了主刑和附加刑的种类和适用；但是，位于第三章最后一条的第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分，这是非刑罚性处置措施的集中体现。本条“但是”后半部分的内容详细列举了六种具体的处罚措施，包括经济性、教育性和行政性三大类非刑罚性刑事制裁措施。[4]因此，从法条的一致性和连贯性去考察职业禁止作为第三十七条之一的法律地位，可以确定的是，它不属于刑罚制度的范畴，而是非刑罚性处置措施。

其次，从职业禁止自身的特点来分析，根据规定，职业禁止的适用前提必须是犯罪人被判处刑罚，可见人民法院作出的关于禁止犯罪人从事相关职业的决定是依附于在此之前的刑罚判决的，因此，我们说职业禁止具有刑罚附随性。基于此，如果把职业禁止定位为刑罚性刑事制裁措施，相当于犯罪人因为同一犯罪行为受到了两次刑罚处罚，有违禁止双重危险原则和罪刑相适应原则。

最后，对于有些学者提出将职业禁止升格为资格刑，作为附加刑的一种，[5]我们认为目前仍然没有必要扩张附加刑的种类，资格刑在我国刑罚体系中不具备可适用性。早在79年刑法修订过程中，就有代表提出增加“剥夺从事特定职业资格”的内容。对于利用所从事的职业进行犯罪，情节严重的，并有继续利用其职业进行犯罪可能的，可以独立适用或者附加适用剥夺从事特定职业资格，但是立法者基于各部门法之间的协调的考虑，97年刑法并未采纳这一提案。[6]针对提倡者将职业禁止作为非刑罚性处置措施可能产生的处罚过剩、损害刑事责任承担的公平性和刑事司法权的独立适用等问题，[7]在不修改刑法基本原则的基础上，我们认为可以通过保安处分来解决目前职业禁止的尴尬法律地位问题。

(二)职业禁止是保安处分措施

保安处分制度是刑法改革与发展史上的里程碑，是近代刑罚理论由报应主义向预防主义转化的产物。德国刑法学家克莱因首创了保安处分理论，后与李斯特的社会防卫论、马克·安塞尔的新社会防卫论相结合，推动着近代刑法思想真正意义上的革命。

保安处分是针对特定人的犯罪行为，根据其将来具有再犯的危险性，由法院宣判的、伴随有剥夺或者限制自由内容的隔离、治疗或者改造措施，以此作为传统刑罚的补充或者替代。[8]从各国保安处分制度的设置可以看出，保安处分与中国古代儒家的教化思想有着异曲同工之妙，它主要借助感化、教育、改善、矫治、援护等人道化方式，帮助行为人消除人性中的恶的观点，降低行为人自身的危险性，营造良好的社会客观环境防止他们再次犯罪，也正因为此，它不像刑罚那样注重伦理的非难和报应的责任。

我国现行法律没有系统规定保安处分制度，尽管上个世纪末已有学者积极倡导中国刑法的改革和保安处分制度的设立。[9]但是我们将散落在刑事法律规定中的精神病人的强制医疗、对未成年人的责令教育、缓刑和管制禁止令、缓刑和假释监督、强制戒毒和对违禁品、犯罪所得等的刑事没收等挖掘整理一番，“隐性双轨制”的刑事制裁措施已经实质性的存在于刑法之中了。事实上，我们可以将目前的刑事制裁措施分为两种不同的性质：其一为包括主刑和附加刑在内的刑罚性处罚，其二为包括精神病强制医疗、强制戒毒、未成年人强制教育、禁止令、缓刑假释监督和职业禁止在内的非刑罚性处罚，即保安处分。

根据上述分析，我们将职业禁止定性为保安处分主要是基于以下三点考量。第一，职业禁止设立的原则和目的与保安处分的原则和目的想吻合。职业禁止以犯罪人的犯罪情形为依据、以预防犯罪人将来再犯为目的，体现了保安处分制度预防犯罪、社会防卫的设计初衷。第二，职业禁止符合保安处分的规范特征，即“再犯危险(假定)加职业禁止”的保安措施(法律后果)。[10]第三，将职业禁止解释为保安处分，可以与前科制度、禁止令规定构成三位一体双轨制格局，避免犯罪人重新回归社会的人为障碍。[11]

综上所述，职业禁止不宜作为资格性升格为附加刑，扩张刑罚种类的设置，而是从预防犯罪、社会防卫的角度出发采取的预防性措施。它的法律性质是非刑罚性刑事制裁措施，在实质上相当于保安处分，对现有的刑罚制度起着补充的作用。

二、职业禁止主体条款的具体适用

(一)适用对象

从规定中可知，职业禁止的适用对象主要包括两大类：一是利用职业便利实施犯罪行为的罪犯；二是实施违背职业要求的特定义务的犯罪的罪犯。之所以规定这一条件，是因为这两类犯罪主体如果未来仍然从事相关职业再犯的可能性大，因此，基于犯罪预防和法益保护的考虑，职业禁止条款将适用对象限定为上述与职业相关的犯罪人。

1.利用职业便利实施犯罪。利用职业便利实施犯罪包含两种情况，其一行为人可以把职业直接作为犯罪手段进行犯罪，其二可以指行为人利用了所从事职业形成的便利条件，比如生产、销售伪劣产品的行为人，是将产品生产的职业作为犯罪手段加以利用；再如，邮政工作人员私自拆开信件并盗窃财物的，是利用了邮政工作所形成的便利条件。但是，如果行为人利用的仅仅是场所的便利，如医院负责维护计算机操作系统的技术人员偷偷溜入病房，给病人注射错误药物致其死亡，则不属于利用职业便利的情形。

此外，这里的“利用职业之便”包含刑法中规定的“利用职务之便”的情形吗？我们认为，“职业”与“职务”、“职业便利”与“职务便利”并非同一概念，但是它们相互之间有重合的地方。根据个人职业生涯的发展规律可以看出，每个人都是先从事一个职业，经过长时间的发展与进步，才有可能获得在本职业领域受人尊敬的职位，产生相应的更高层次的职务，因此，职业在先，职务随后，职业是职务产生的门槛基础。因此，刑法分则条文中将“利用职务便利”作为犯罪构成客观要件的情形也符合职业禁止中利用职业便利实施犯罪的要求。

2.实施违背职业要求的特定义务的犯罪。这里的“职业要求的特定义务”是一个宽泛的概念，不仅包括国家法律法规规定的特定义务，还可以是职业所属行业的行业准则、惯例。每个职业都有其职业操守和行为规范，这是对特定职业群体的自我约束。比如，医师根据《执业医师法》的规定有保护患者隐私的义务，如果医师利用主治医生的职业便利条件恶意泄露患者的隐私获取私利，构成侵犯公民个人信息罪，可以适用职业禁止。再如，养老院的护理员依据行业准则和惯例，应当提供基本服务维护老人的身心健康，如果护理人员利用职业便利殴打虐待老人，则成立故意伤害罪，法院可以禁止其从事相关护理工作。在这里需要注意一点，违背职业要求的特定义务必须与所侵害的法益具有刑法上的因果关系，[12]如果二者之间没有关联性，则职业禁止无法达到预防再犯、提前保护法益的预期目的。

(二)适用条件

1.刑罚条件。规定中只说明了被判处刑罚的，但没有具体指出刑罚的范围。从文义上理解，应该说任何一种刑罚，包括主刑和附加刑，只要规定在刑法中的，均可以适用职业禁止的规定。但是，从实践操作上审查，我们还是可以排除几种极端的情况。第一，死刑和无期徒刑。这两种最为严厉的刑罚原则上使职业禁止成为不必要，因为这是对生命权和自由权的彻底剥夺。但是，被判处死刑缓期执行如果有重大立功表现、被判处无期徒刑确有悔改和立功表现的，是有可能经过减刑到有期徒刑的，而有期徒刑是有执行完毕之日的，所以，此处有一个例外，就是如果被判处死刑缓期两年执行和无期徒刑的罪犯被事实上减刑为有期徒刑，还是有适用职业禁止的空间的。[13]第二，对于刑罚最轻的管制是否可以同时决定职业禁止，有些学者认为对仅仅判处管制的罪犯没有必要适用职业禁止的规定，首先管制是最轻的刑罚，犯罪人的社会危害性和主观恶性小，其次，刑法中还规定：被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬；被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应立即向本人和所在单位或者居住地的群众宣布解除管制，因此，被判处管制的罪犯是可以继续从事职业的。我们承认管制制度的设立蕴含着允许犯罪人继续工作、不与社会脱节的人性化精神，但是这并不意味着犯罪人一定要继续留在原有的岗位上，从事一模一样的工作，所以，这里的“刑罚”没有必要一定排除被判处管制的犯罪人。第三，还有学者对单独适用附加刑的犯罪人能否同时决定职业禁止提出质疑。我们的观点是，首先，由于没收财产在分则中的规定都是附加适用主刑的，在此没有讨论的必要。其次，由于被执行人已经离开我国(边)境，显然的已经没有再适用职业禁止的必要了，再者客观上也无法对其进行监督，所以对被单独判处驱逐出境的外国人不适用职业禁止。最后，对于单独适用罚金、剥夺政治权利和没收财产的情形仍然是存在同时适用职业禁止空间的。

2.实质条件。根据规定，法官可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对犯罪人作出职业禁止的决定，可知，职业禁止的实质性条件是：犯罪人存在将来继续利用职业之便或者继续违背职业要求的特定义务而导致继续犯罪的危险性。为了保护社会整体免受犯罪人再次具有明显职业性犯罪行为所造成的伤害，法院需要根据犯罪的整体情况对犯罪人进行危险性预测，这是对职业禁止决定的必要性审查。法官参照的犯罪情况的判断标准一般包括：犯罪动机、所采取的犯罪方式、作案次数和频率、危害结果、犯罪行为与犯罪人所从事职业的关系程度、犯罪的主观状态是故意还是过失等等。如果已经判处的刑罚不足以避免犯罪人未来再次犯罪的危险，那么，人民法院必须对该犯罪人同时作出职业禁止的决定，继续监督具有持续危险的人；如果欠缺再犯危险性和职业禁止必要性，则可以采用其他更为缓和的方式改造犯罪人，而不必要对职业范围进行禁止。

(三)禁止内容

1.禁止范围。职业禁止所禁止是犯罪人从事相关职业，怎么理解此处的“相关”成为重中之重。职业禁止涉及对犯罪人自由权利的干涉，如果恣意扩大职业禁止的范围，会对犯罪人重返社会造成明显的阻碍，因此，我们认为，界定“相关”的范畴需要遵循保安处分制度中的适当性原则，也即最小损害原则，对“相关”宜作限制性理解，对此秉持相当谨慎的态度。将“相关职业”的范围最小化，一方面，可以帮助犯罪人重新回归社会，职业禁止的决定对其基本生存和正常生活不至于造成太大的障碍；另一方面，也可以限制法官的自由裁量权，保障犯罪人的权利。为了确立一个相对权威、明确和客观的标准来对犯罪人的职业类型加以区分，我们可以借鉴2015年颁布的《中华人民共和国职业分类大典》所确定的职业标准，以此作为法官适用职业禁止规定的参照。《职业分类大典》将社会上全部的职业分为8个大类、75个中类、434个小类和1481个职业，[14]法官在做职业禁止决定时，宜以犯罪人的职业属性的最小范畴对其后的职业活动作出最小的限制，只有这样，才能真正意义上实现职业禁止预防再犯的防卫机能。

2.禁止期限。根据规定，职业禁止的期限是自犯罪人刑罚执行完毕之日起三年到五年，但是其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。因此，实际职业禁止的期限是并不十分确定的，可能少于3年，也可能多于5年。需要注意的是，其他法律、行政法规对职业禁止规定的年限要优先适用于刑法第三十七条之一的规定。

三、职业禁止的两个补充条款

(一)违反职业禁止条款的法律后果

根据规定，被禁止从事相关职业的人违及人民法院作出的职业禁止决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照拒不执行判决、裁定罪处罚。此处包含两种情况，第一种情况是违法职业禁止规定情节轻微的，由公安机关作出处罚，一般包括给予警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等处罚；[15]第二种情况是违反职业禁止规定情节严重的，由人民法院按照拒不执行判决罪定罪处罚。判断情节轻微还是严重，可以依据违反的次数、程度、主观上是故意还是过失、造成后果的严重性等来判断。此条款也隐含着职业禁止这一项保安处分措施的监督机关是公安机关和人民法院。

(二)“从其规定”的理解与适用

职业禁止条款的最后一款指出：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”如果我们不从宏观上去理解这个条款所传递的讯息，我们很容易从文义上直接理解为其他法律、行政法规相较于刑法第三十七条之一有优先适用性，这是值得商榷的。首先，我们要牢牢把握住职业禁止作为保安处分措施的法律性质，它是作为刑罚辅助的非刑罚性处置措施，同刑罚一样，也必须由人民法院作出判决，它在强制性和权威性上远远高于其他法律和行政法规，不能随意的被其他法律、行政法规所规定的行政措施所替代。其次，不能把“从其规定”堪称是法律效力上的比拼，而应理解为对职业禁止的适用条件和禁止期限的双重约束，即当其他法律、行政法规在职业禁止的适用条件和禁止期限上有不同规定时，人民法院应当按照其它法律、行政法规所规定的期限对犯罪人作出相应的职业禁止决定，而不再受主体条款规定的三年到五年的限制。

[1][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：北京大学出社，2009.

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[3]刘茸，李婧.臧铁伟.“禁止从事相关职业三到五年”不是新刑种[EB/OL].人民网，2015-08-29.

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