论法律移植的必要性及可行性

2016-04-11何远健邓云园

山东工商学院学报 2016年2期

关键词：法制法治法律

何远健，邓云园，叶丹

(1.赣南师范学院政治与法律学院，江西赣州341000;2.江西信江律师事务所业务部，江西鹰潭335400)

论法律移植的必要性及可行性

何远健1，邓云园1，叶丹2

(1.赣南师范学院政治与法律学院，江西赣州341000;2.江西信江律师事务所业务部，江西鹰潭335400)

法律移植的实践，有力地促进了立法进程，充分地证明了法律可移植理论。社会发展和法律发展的失衡、市场经济的客观规律和根本特征、对外开放的应有内容、法制现代化的必然要求，决定了法律移植是必不可少的。法律之间的共通性、法律的相对独立性、法律移植的可复制性、当前法律移植的局部性等，则是法律移植可行性的表现。总之，深刻认识法律移植的必要性和可行性，不但有助于法律理论的发展、立法水平的提高，而且对我国法律法规的完善和发展有重大的推动作用。

法律移植;大陆法系;普通法系

法律移植是我国建设法治国家过程中应该坚持的一项准则，它对促进我国法治建设、推动法制现代化、完善社会主义法律体系和加速本国法与国际法接轨具有十分重要的意义。对法律移植的必要性进行分析，目的在于加快法律体系的建设，促进我国立法技术、水平的提高，最终把我国建成社会主义法治国家。作为推动法律发展的途径之一，法律移植在加快国家、地区的法制建设和保持社会稳定方面具有十分重大的作用。它的含义是通过区分、认同的方式，引进、吸收、同化他国的法律法规，使得本国的相关法律法规得到发展、进步。法律移植能够促进法律的完善，加快法治国家建设的进程。所以，加深对法的移植的认识、理顺其必要性具有重要的理论和实践意义。

一、法律移植的内涵及其意义

(一)法律移植的内涵

法律移植，是法学中一个重要的理论问题，同时也是一个实践问题。开展关于这一问题的研究的主要目的，在于通过对各国(或地区)法律的比较和研究，能够借鉴和移植他国或地区的法律法规，从而提高本国立法水平。不过，人们在理解法律移植的内涵时却有不一样的看法。在《牛津英语辞典》里，移植有“移动并处于新的位置”，或“传送或转移到别处”，或“移居至另一个国家或地区”，“移植”表示进行了“位移”［1］。在西方国家，表达与移植相同意思的词有“借鉴”、“引进”、“转移”等。

对于法律移植的概念，英国著名法学家艾伦·沃森认为，法律移植是国家、民族之间关于规则的转移、交流，指“即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移”［2］;或者只是立法者的行为。著名法学家张文显教授对于法律移植的理解是:“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化、外国的法律(包括法律的概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法利率的有机组成部分，为本国所用”［3］。对此，可以看出进行法律移植的意图是推动本国法律的发展，最终促进整个国家的进步。

(二)法律移植的重要意义

法律移植是我国建设法治国家过程中应该坚持的一项准则，它对于促进我国法治建设、推动法制现代化、完善社会主义法律体系和加速本国法与国际法接轨具有十分重要的意义。

首先，法律移植是建设法治国家的迫切需要。众所周知，我国当前正处在法治建设的关键时期，也是黄金时期，只有抓住这一难得的发展机会，才能真正的使我国的法治建设实现飞跃式的发展。而法治建设单靠关起门来搞建设是远远不够的，必须同时加强与法制发达国家、地区间的交流、借鉴，吸收有利于促进我国法治建设的成分。法律移植无疑就是促进我国法治建设的必然选择，既能保持与外国的交流，又能较好的促进本国法律体系的建设。

其次，法律移植是促进国家法制现代化的题中之义。必须认识清楚的是，法制现代化并不是法的西方化，因为在法律移植过程中将不可避免的会出现本国法与外国法趋同的现象，这是再正常不过的。其实，法律移植本身就是法律现代化的主要范式［4］，要推进我国法制现代化进程，一方面除了国内大力进行部门法建设、司法改革之外，务必同时进行法律移植。如此才可以构筑起和谐的法律发展机制，为国家法制现代化提供源源不断的动力。

再次，法律移植是健全我国法律体系的必由之路。我国的法律体系是指一个围绕宪法为中心，以法律为主体，由民事法律、刑事法律、经济法规及诉讼程序法等不同法律部门组合而成的内容完整、结构和谐、统一的有机整体。我国的法律移植有助于解决现实问题，并在一定程度上利用引进的法律反过来逆向推动国内已有法律制度的深入改革［5］。早在党的十五大就提到，我国法律体系在2010年要初步形成，这一目标现在已经实现。党在十七大又提到，必须继续进行法律体系建设，从而推进法治国家的建设进程。至此，法律移植的作用更加凸显在我国法律体系建设的道路上。

最后，法律移植还是加速本国法与外国法接轨的关键。我国由于法制建设的经验不足，认为其它国家的法律一律是错误的，走了一些弯路。随着全球化的加速推进，使得国与国之间交流越来越频繁，无论哪个国家要发展都不可能再闭关锁国。事实上，“法律移植在客观上促进了人类法律文化的交流与沟通，进而一定程度上推动了法律发展的国际化趋势。”［6］同时经济全球化也推进着法律全球化，使得国际法规越来越多，由此产生了本国法与国际法接轨的问题。事实上，全球法律的地方化作为法律全球化的第二种途径，它使得全球性的法律成为各国法律的组成部分［7］。因此，法律移植就是解决国内法与国际法接轨问题的关键，只有加强法律移植工作，才能使国内法更好的与国际法接轨，占得法律全球化趋势的先机，最终扩大国家在全球化过程中的优势。

二、我国法律移植的实践

法律移植是促成法律发展的重要途径。从现在世界上主要法律体系的形成角度上看，无论是民法法系还是英美法系，它们的的形成，都是法律移植带来的结果。随着全球治理和国际法治的不断发展，全球化进程中的法律移植，仍将发挥重要作用。随着全球化的推进，法律移植成了当今时代的必然要求并进一步加速着全球化进程，同时全球化的推进也必然要求法律移植。

针对全球化过程中带来的新问题，我国的法律移植工作在上世纪末就进入了一个新的时期。朱景文教授经过研究国外法律在现代我国立法的进程中的情况，得出我国法律发展历程中借鉴、吸收国外法律的情形，可以分为以下三种［8］:“第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法;第二种情况是在国内事务领域中借鉴国外的立法;第三种情况是在全球化条件制定国内法参照国际标准。”

自从党的十一届三中全会顺利召开后，中国就进行了大规模的法律移植，并取得了丰硕的成果，大大的促进了我国法律的发展、进步，进一步证明了法律是可以移植的。例如，我国在二十世纪四五十年代，曾对前苏联的民法理论进行过大规模移植，为我国日后相关民事法律的制定奠定了坚实基础，并最终在二十世纪八十年代末颁布了建国后第一部民事基本法律，即《民法通则》。二十世纪七十年代末制定并出台的《中外合资经营企业法》，这部法律的出现就是中国进行法律移植的结果，因为当时国内尚不存在此类型的企业。我国历史上制定的《企业破产法》(试行)中更是参考借鉴了英、法、意大利等7国破产法的相关规定。而类似于《标准化法》和《外商投资企业和外国企业所得税法》这样的技术性和政策性很强的法律，参考和移植的法律就更多了［9］。

此外，在1996年、1997年，我国分别对《刑事诉讼法》和《刑法》进行了修订，二者的修订内容同样能看到法律移植的影子，这体现在犯罪嫌疑人权利保护制度和正当程序制度等方面。例如，1996年修正的《刑事诉讼法》就吸收了无罪推定原则，即只要未经法院依法审判，无论是谁都不得被确定有罪。1997年修订的《刑法》吸收罪刑法定原则，废除了类推原则，极大的保护了犯罪嫌疑人权利。2007年施行的《物权法》同样能看到法律移植的痕迹，比如关于所以权的“异议登记程序”。从以上成功的法律移植事例中可以看出，我国不但可以进行法律移植而且存在着相当多成功的范例。中国的立法实践证明了法律可移植理论，特别是在全球化的大背景下，有些弊端必须通过外力强制来克服和修正［10］。所以，法律移植是我国建设法治国家过程中应该坚持的一项准则，它对于促进我国司法改革、完善我国法律体系、加速法制现代化等具有非常重大的价值。

法律可以移植，这证明了的理论，也在立法实践过程当中得到大量的见证。然而，在承认法律能够移植之后，迫切需厘清的问题是法律移植的可行性问题。无论在任何时期，法律移植都是一项复杂的工程，它绝不是无关紧要的事情而是关系国家、社会发展的大事。事实上，法律移植实践都必须具有相应的可行性基础，如果没有这一基础，那么法律移植就很有可能失败而不是成功，更遑论国家、社会的发展了。因此，有必要进一步提高对移植的可行性认识。

三、法律移植的必要性

在日益全球化的现代世界，由于国与国之间的国家利益、问题越来越多，这就使得法律移植的必要性程度大为增强。当前我国就处在由建立及发展市场经济体制所引起的巨变当中，社会各领域及各方面都在时刻发生着巨大的变化。对于这一场史无前例的变革所预测的困难程度，就决定了我国在变革中必须对其它国家相同或类似时期的经验教训、制度做一些参考和移植，特别是要对法律制度进行移植。

(一)社会发展和法律发展的失衡

社会发展和法律发展的失衡，使得进行法的移植十分必要。法律制度的不完善，致使许多领域出现无法可依的局面，这就要求法律移植［11］。不同的国家，尽管在同一时代，各自的发展也是不均衡的，此种不均衡同样体现在社会形态、所处的发展阶段等方面。在这种情况下，较落后的国家为使其能够赶超先进国家，于是就显得十分有必要移植先进国家的若干法律，只有这样，落后国家才有机会实现跨越式发展。人类法律的发展过程清楚地证明，法律不发达国家要想推进其法律的发展，就必须大力进行移植。

比如，在古罗马时期，雅典城邦的立法经验就是促成土利乌斯改革的土壤，其改革充分移植了雅典城邦的法律，最终使土利乌斯得以发展;唐朝时期，中国的法律制度也被日本全面引进，日本由此建成了伴随其封建社会始终的“法令制度”，从而使得日本的法律制度和经济文化出现了井喷式的发展局面，极大的促进了日本的社会发展、进步，史称“大化改新”。进入近代以来，法律移植在全球范围内逐渐成为一种司空见惯的现象:众多欧洲国家争相仿效法国民法典，都对法国民法典进行了移植，并且都使国力大为增强;土耳其凯末尔当政时期，土耳其之所以能够完成了法制现代化，较其它阿拉伯国家更早地步入了现代社会，也是因为它大量移植了欧洲国家的法律，吸收了法制先进国家的立法经验;在明治维新时期的日本，为了达到争取平等的主权和推动社会发展的目的，对德国法和法国法进行了深入的介绍和移植，在相对较短的时间内，日本就确立了相对比较先进的资本主义法律制度，避免了殖民情境，日本由此成为近代亚洲仅有的一个保持着独立的国家，也是亚洲国力最强盛的国家;日本在第二次世界大战后通过大规模的移植美国法律制度，达到了加快其民主改革、实现法制现代化的目的，很快治愈了战争带来的创伤并在不久后重新成为一个发达国家。这些都是各地区的社会和法律之间发展失衡的事实，从而决定了法律移植具有深刻的必要性。

(二)市场经济的客观规律和根本特征

“社会主义市场经济本质上是法治经济”［12］。市场经济运行的规律及其特征要求务必推进法的移植。市场经济是一个对外开放的经济体系，这是由于市场是实现资源配置的方式，这类经济体系必定要求打破所有区域的限定而完成市场的交融。尽管处在相异的体制下的市场经济必定有着若干不一样的特点，然而它在保持经济运转的规律(比如价值和供求及优胜劣汰)和实现资源配置的原则(诸如诚实信用和公正及效益)等方面全是一样的。这也就决定了在大力构建自己的市场经济法律体系中的国家，要想制定出符合国情的法律就必定需要借鉴和移植市场经济先进国家的一些法律制度。

与此同时，由于市场经济也是一种外向型的经济，因此一国在制定本国的法律历程中必须与国际法、惯例接轨，就成了一国在制定市场经济法律时的必然选择。同时，因为市场经济不但是一种竞争经济，还是一种合作经济，而竞争和合作都需要法律的疏导和规范，所以这种法律必然要是统一、协调的法律。事实上，在市场经济中，有关法律法规是政府宏观调控的手段［13］，这体现出法律法规与市场经济的密切联系性。如果法律上出现了相互矛盾和碰撞，那么就必定会激化经济上的对抗及扩大折损，也会提高交易成本，而进行法律移植恰恰可以降低各个国家之间出现法律矛盾冲突的频率，从而达到削减法律适用的成本的目的。在当前大力推进市场经济发展的时代潮流下，国内市场已经在确立市场经济、顺应全球一体化的过程中融入了全球市场，从而成为全球大市场的重要组成部分。而作为国家上层建筑的组成部分，法律制度也必定要对这一过程进行一种法律制度上的回应，即法律规则的趋同化，进而达到减少因规则的差异而带来的交易成本增加的目的。由此，进行移植的必要性进一步凸显。

(三)对外开放的应有内容

进行法律移植，是对对外开放的时代要求的回应。对外开放关系着国家的发展方向，一个国家要想民主、富强就必然要加强与外国的交流和联系。我国实行对外开放的历史十分悠久，其中尤以唐宋元时期为最。新中国成立以来，特别是改革开放以后，国家再次发生了巨大的变化:连年保持快速增长的经济、明显改善的人民生活条件、赢得不凡成绩的社会各项事业等等，这些都无一不彰显着对外开放对国家发展、社会进步所具有的重大影响。全球正处于高速发展、高度开放的时期，所以无论哪个国家要想发展都避不开世界，尤其是在经济和文化方面都比较落后的发展中国家，更有必要加强与外国的交流、联系，只有这样，国家才可以得到迅速发展。

我们强调的对外开放，是一个全方位的开放，是开放给全球各地的。对不同社会制度的国家进行开放:不仅对社会主义国家要开放，而且对资本主义国家也要对外开放。实行全方位的对外开放政策，不仅能使经济越来越国际化，而且其他的社会事务和国家事务，比如在环境保护、婚姻关系、财产继承、人权保护、惩治犯罪等方面，也会表现得越来越有国际化趋向，进而让更多的国内法律理论及其规则也具有涉外性。改革开放以来，我国融入世界、接轨国际的进程加快，学习域外先进法律制度和理念成为中国的“后发优势”［14］。毫无疑问，法律移植就是发挥“后发优势”的有效途径。

(四)法制现代化的必然需要

实现法制现代化，是我国法治建设追求的结果，同时也对法律移植提出了更高的要求。在现今各个国家法律制度之间的差异，不仅表现为立法技术、方法上的区别，而且还表现为法律的时代精神、立法价值理念的不同。当今各国不同法律制度中存在着传统型和现代型、先进型和落后型的差别，就是由于法律时代精神和立法价值理念的差异造成的结果。因此，要想加快推进法制现代化进程，实现建成法治国家的宏伟目标，就必然要适当移植法律发达国家的法律及相关制度，特别是对于那些在发达国家法律制度中有助于促进市场经济发展、社会进步的规则和体现时代价值观的规则、概念及法律原则，更要果断进行借鉴、吸收。

如果一国把国门封闭起来，推行闭关锁国政策，对西方发达国家在长期发展过程中累积的法制文明不进行借鉴、学习而置之不理，一切都选择从新开始，那么就只会扩大差距，永远就会落后于先进国家，影响法治国家的建设。这样的惨痛经历在历史上并不少见，应当引起足够的重视。在当前我国积极推进依法治国、建设法治国家的过程中，法制现代化成了一项毋庸置疑要实现的目标。但是在当前本国现有的法制资源(如法律观念、法律制度和法律文化)不足以实现中国法制现代化目标的现实情况下，进行法律移植理所应当的成为了必然选择。总之，适当移植外国的法律制度是加快完善我国法律体系过程中必不可少的一个环节，是法治国家建设的必要条件，是法制现代化的必然需要［15］。

四、法律移植的可行性

(一)法律之间的共通性

法律之间共通性的存在，即法也是一种文化，为进行法的移植提供了可能。在世界法律发展史上，一般不同国之间的法律都是有很大差别的，这是由各自的国情决定的。然而，法律作为人类文明发展的共同成果，尽管在各个国家、地区发展参差不齐，存在着千差万别，但同样有着许多共通之处的。并且，恰是由于法律存在着这种共通性的事实才决定了法律是可以移植的。事实上，法律移植是自古贯今人类法制史上的普遍现象［16］。虽然一方面法是统治阶级意志的表现，但同时法的内容也体现出了法的客观规律，此规律就是法律之间的共通性规律，也是法律可以进行移植的保障。

由于法律具有普遍性特征，而法律移植就是法律普遍性的表现，所以，一国移植他国的法律就是必然的事情了［17］。例如，由于环境是世界各国发展、进步的物质保障，因此有关国际组织在二十世纪初制定出最早的多边国际环境保护条约，即《保存非洲野生动物、候鸟和鱼类公约》后，很多国家都开始认识到保护环境的重要性，于是纷纷加大了环境立法和移植工作;刑法既保护被害人的权利，也平等保护犯罪嫌疑人的合法权利，基于保护人权的共同需要，许多国家将罪刑法定原则予以引进并在本国刑法中加以确定;劫持航空器是国际共同打击的犯罪，我国出于保护人权、打击此类犯罪的需要，积极参加相关国际条约的制定并移植到国内法。以上实例之所以出现就是因为各国都存在需要法律保护的法益，或者是环境或者是人权，而这正说明了各国法律之间是可以互通有无的，决定了法律之间具有共通性，所以法律是可以进行移植的。

(二)法律的相对独立性

法律相对独立性特征，进一步证明了移植的可行性。法律是用于约束人们行为的规范，它是根据一国国情而制定出来的，其具有相对独立性特征。由于法律是社会意识的组成部分，它由社会存在所决定，所以在肯定社会存在决定法律的基础上，同样也肯定要认可法律具有相对独立性。法律具有相对独立性，表明法律可以反作用于社会存在，促进社会的发展和进步。这要求在立法过程中必须充分认识到良法对社会发展、法治建设所具有的作用。如果一国法律长期不更新，那么就会严重制约该国的法治进步。正是由于一国法律具有相对独立性，所以也为在全球不同法系和不同国家法律之间进行引进和移植提供了可能。

(三)法律移植的可复制性

众多法的移植成功的事例，是法律移植可行性的历史证明。从人类法律发展史的角度来看，历史上曾进行过很多次大规模的移植，并且有非常多成功的典型，可以看出移植并不是一件奇怪、稀罕的事物。根据已有文献研究，在公元前十七世纪早期，法律移植就已经出现在《汉谟拉比法典》及《出埃及记》等古籍里，可以看出法律移植的历史由来已久。从此往后，相关的移植活动就一直进行着，尤其是在接下来的文艺复兴时代，西方就开始了大范围的移植罗马法，让罗马法展现在世人的面前。十九世纪的法国在《法国民法典》颁布后，全世界范围内掀起了民法典化的趋势，为确立大陆法系在全球的地位奠定了重要基础。其实直到现代，当今最主要的法系，即大陆法系与普通法系，它们都仍在相互比较、借鉴中得以发展、进步而不是相互隔绝。

在近代，清王朝统治下的中国也进行过法律移植，不过此类移植是被逼无奈而进行的。腐朽的满清政府抵御不了西方殖民国家的压力，于是开始了清末“新政”，其措施之一就是进行“修订新律”，移植了民法法系的相关制度，最终的结局就是制定出了《大清民律草案》。《大清民律草案》的出台，反映出了中国与西法律文化相融合的特点，它的制定冲破了沿袭了几千年的旧传统，使我国的民事法律从此取得了独立部门法的地位，加速了封建传统法制的消亡和法制近代化。

(四)当前法律移植的局部性

进行部分移植的实践，为法律移植的顺利开展积累了经验。当前我国所进行的法律移植，只是部分的移植，并不是不分实际的全部移植。一般来说，法律移植的困难程度与移植的法律制度的规模成正比，与移植成功的可能性成反比。所以可以这样认为，只进行部分的移植相对全部移植要更加容易一些。我国进行法律移植可以建立在整合国内法律资源的基础上再有依据地作出相应的选择，做到所选择的移植的法律能较快速地融入本国法律资源之中，为我国法治国家的建成增添新的血液。

与此同时，由于中国的传统文化具有较强的包容性及融合性，因此所移植的外国法律、文化也将更加轻易的融入到本国法律体系中进而快速实现本土化。总之，在现今的中国进行法律移植尽管没有十足的可能性，但是建立在法律经过几十年的发展和国家综合实力快速提高的基础上，特别是在自身法制水平的不断提高的事实上，我国进行移植的可行性都明显增加。

五、结语

综上所述，不管是从我国已有的法律移植实践层面出发，还是就法律自身特性角度考虑，皆可得出法律移植的肯定性结论。事实上，在大力进行社会主义法治体系建设、全面推进依法治国的进程中，更应该大胆吸收、借鉴先进的人类文明成果，在法律层面就表现为法律移植。因为建设社会主义法治国家是在当前特定的时空条件下进行的一场法制改革，促使改革取得成功的因素除来自于国内的法治建设外，对他国先进、发达的现代法律进行移植同样非常重要。只有这样，才能确保社会主义法治建设“两条腿走路”，最终实现跨越式发展。

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