论我国适用被判刑人移管制度之现实困境及路径选择*

周 凌，赵金金

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

论我国适用被判刑人移管制度之现实困境及路径选择*

周 凌，赵金金

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

被判刑人移管是一种较深层次的国际刑事司法协助方式，具有其他制度不可比拟的优越性。我国在适用该制度的进程中陷入诸多困境，究其原因，除司法实践中有关部门消极应对之外，现有双边条约存在诸多缺陷也是主要原因之一。故我国要成功构建被判刑人移管机制，就应将移管合作视为履行国家义务之手段，掌握其主动权；同时在此政策取向的指导下，对现有双边条约予以补充完善，并以港、澳作为试点，积累移管经验，为国家间的移管合作提供具体操作示范。

被判刑人；移管；现实困境；出路分析

被判刑人移管(Transfer of Sentenced Person)，意指一国将在本国受到审判的囚犯移交给另一国行刑监管，以使其在自己熟悉的环境中服刑改造、重返社会。被判刑人移管制度伴随着跨国犯罪的出现而逐渐形成，1998年Drazen Eredemovic一案判决的执行开创了被判刑人移管的先例，此后，它日益受到世界各国的重视。有学者指出它与证据和程序等问题处于同等重要的地位*黄风.国际刑事司法协助中的被判刑人移管[J].比较法研究,1990,(4).，虽然笔者认为这种说法有夸大之嫌，但不可否认的是被判刑人移管在司法协助方面确实具有其他制度不可比拟的优越性，它不仅有助于实现审判后对管辖权冲突的调和，而且可实现三方共赢、人权保障；对我国而言，可弥补现阶段的立法空白、推动海外反腐。但是由于现有双边条约和实践操作存在诸多问题，阻碍了被判刑人移管在我国的适用。本文着眼于该制度存在之价值，重点分析当前立法和司法实践面临的困境，并从政策取向和具体操作两方面对构建我国被判刑人移管制度进行展望。

一、 我国构建被判刑人移管之价值分析与理论基础

被判刑人移管作为一种较深层次的国际刑事司法合作，具有其他制度不可比拟的优越性，主要原因在于其背后蕴含丰富的价值考量与理论基础：

(一) 被判刑人移管制度的一般价值

1.有利于实现审判后对管辖权冲突的调和。在涉外案件中，多国同时主张管辖权而发生冲突的现象时有发生，而目前最常见的解决方式是刑事诉讼移管，即移交审判权，但事实上只有判决国才能实现管辖权。而被判刑人移管只移交执行权，判决国仍享有作出、撤销或变更判决的权力，因此它使享有管辖权的两个国家在一定程度上都能行使对案件的管辖。所以“立足于某个国家或地区实现刑事管辖权的意义上看，被判刑人移管这种刑事司法协助活动同样具有解决刑事管辖权冲突的积极价值。”*赵秉志.我国内地与港澳特区之间被判刑人移管机制构建探讨[J].环球法律评论，2009,(5).

2.有助于达成三方共赢的局面。被判刑人移管突出强调互惠原则，有关各方往往同时收益：对于判决国来说，可保证本国既定判决的执行力，还可免去外国囚犯在本国服刑带来的诸多问题，使监狱资源得到合理配置，可谓是既卸下了“沉重的包袱”，又实现了对诉讼经济的追求；作为最大的受益方——被判刑人，从这项制度中得到的好处不言而喻；至于执行国，大多数学者都仅从保障人权方面来讨论*尹立菊.论我国首次移管被判刑人的成功实践及启示[J].吉林公安高等专科学校学报，2010,(5).，而笔者认为不仅限于此：被判刑人在国外服刑受到何种待遇对执行国来说是未知数，他们的人身危险性是否降低不得而知，而大多数国家在外籍囚犯服刑期满之后都会将其遣送回国或驱逐出境，接纳他们对于执行国来说无异于“烫手山芋”。使囚犯在本国服刑，熟悉的服刑环境更有助于减轻人身危险性，此外如前所述，通过移管，执行国在一定程度上还可实现刑罚执行权。“政治关系的基础是政治利益，法律可以通过分配政治利益来协调政治关系”*张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2008.，被判刑人移管可以实现“三方共赢”，故易于被各国接受，是国际刑事司法协助向纵深方向发展的要求和体现。

3.推动对犯罪分子的人权保障。囚犯享有人权是刑罚正义的应有之义，而他们在何种程度上享有人权则直接代表刑罚之义的实现程度及刑法保护人权目的的实现程度*杨红文,何文凯.监禁刑执行检察监督的现实困境及进路——以《囚犯待遇最低限度标准规则》为视角[J]. 西部法学评论，2010,(4).。根据联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》囚犯应享有“饮食权、医疗权、教育和娱乐权、宗教信仰权、同外界接触权”，但现实中大多数国家均不会因收押外籍囚犯而调整监狱固有的规章制度，所以他们的上述权利事实上是得不到保障的。同时，在异国服刑，长期处于封闭的环境、缺乏亲友的资助和探望，外籍囚犯处于比国内犯更加孤独的境地*Mulgrew R. On the Enforcement of Sentences Imposed by International Courts Challenges Faced by the Special Court for Sierra Leone. Journal of International Criminal Justice, 2009,7.，内心的焦虑和忧郁级别高于国内犯，人格障碍和精神病的患病密度也高于国内犯。所以基于人道主义的考虑，应将符合要求的被判刑人移管至其熟悉的环境中服刑，这也是国际刑罚发展趋势的要求。

1.有效应对司法实践的困境。近年来，在华外国人犯罪呈上升趋势，且以重罪居多，多为长期自由刑*于志刚.在华外国人犯罪的刑事法律应对[J].中国社会科学，2012,(6).，给我国司法实践带来诸多难题：其一，监狱管理成本增高，尤其是翻译和医疗支出。其二，损害司法主权，由于我国《刑法》对驱逐出境的适用对象和范围没有具体规定，因而在司法实践中有些法院出于对外籍罪犯判处自由刑在执行刑罚时多有不便等因素的考虑，对理应判处自由刑的犯罪行为仅作出驱逐出境的判决*王春海,郭庆军.关于涉外罪犯刑罚执行模式的思考[J].中国司法，2007,(4).，或者已经判处有期徒刑和驱逐出境，但直接予以驱逐出境，不再执行有期徒刑*翟中东.驱逐出境司法问题研究[J].河南公安高等专科学校学报，2001,(1).。其三，对外籍囚犯的混合管理模式导致西方国家对我国司法领域的人权攻击。据《法制日报》报道，目前大陆共羁押有数千名外籍罪犯，如果加强与他国间的被判刑人移管合作，将会有效避免上述难题。

2.维护法律体系的完整性。首先，对外籍囚犯判刑之后如何处罚，现行《刑法》、《刑事诉讼法》均未作出明确规定，而作为专门针对罪犯执行刑罚而出台的《监狱法》迄今为止并未收录外籍囚犯的刑罚执行规范，立法上的盲点导致监狱在实际刑罚执行中缺失法律依托，所以进行被判刑人移管合作可暂时弥补这一空缺。其次，根据我国《引渡法》第八条规定以及签署的《公民权利与政治权利公约》立法精神，我国对他国刑事判决持积极承认的态度，而《刑法》第十条的规定显然与此相悖，外国被判刑人移管合作是对他国刑事判决承认和执行的外部表现，所以构建这一制度可以在实践操作层面维护我国法律体系的完整性。

3.有利于推动海外反腐。当前，我国处于历史转型期，腐败问题不容小觑，近年来国家虽加大反腐力度，但收效甚微，原因之一在于腐败犯罪越来越呈现出国际化倾向。据2011年央行披露的数据显示，自上世纪90年代以来，外逃贪官携款超过8000亿元，不仅导致大量资金外流，而且带来跨境追赃这一反腐难题，在此背景下，由于涉及不同国家的法律体系、政治制度，仅凭一国之力反腐的传统做法已不可行，唯有加强国际合作才能将反腐进行到底。开展移管合作，有利于控制境外腐败分子，打击腐败犯罪，追回赃款，同时显示我国进行海外反腐的决心，警示想要潜逃海外的腐败分子。

二、我国适用被判刑人移管之现实困境及原因分析

(一)程序难以启动

近年来，来华外籍人士增多，相应的外国人在华犯罪也呈高发姿态，以北京为例，仅北京2006年查处外国人刑事犯罪案件237起，同比增长49.2%*漆菲.“西进东出”外国人在华犯罪加速[N]. 环球视野，2011-02-12.。但同年司法部收到的被判刑人移管案件的数量并非同比增加，且真正移管成功的案例少之又少，根据司法部公开的数据，2011年收到移管案件198件，移管成功的只有10人。被判刑人移管在我国适用中存在程序难以启动的难题，使该制度在国际司法合作中没有发挥应有作用。究其原因，除了《刑法》第十条对他国判决的消极承认和执行外，还在于现有双边条约关于程序启动的规定不合理，条约缺乏统一的标准，且被请求国可以自行拒绝而无须说明理由，其在是否同意移管的问题上，享有过多的自由裁量权。另外，我国把移管对象限制为被判处剥夺自由刑的执行国的国民，将经常居住者和被判处“缓刑、假释、监外执行”者排除在外，也是导致程序难以启动的原因之一。

(二) 移出多，移入少

根据近20年签订的被判刑人移管双边条约和开展的个案合作所形成的一系列规则，我国“移出式”模式已比较成熟，而“移入式”模式发展缓慢，在程序启动和移管人数上均落后于前者。我国在移管合作中出现“移出多，移入少”怪现象的首要原因就在于过度重视监狱的惩罚功能，忽视了其改造及特殊预防功能，这是传统重刑思想的体现，已不能适应当今刑罚制度发展的要求，在刑罚制度改革的新体制下，监狱管理应淡化惩罚功能，强化对犯罪分子的改造、再社会化及预防功能，开展移入式移管合作正是转变监狱管理功能的具体操作之一。除此之外，基于国内监狱资源紧张、移管成本过高等因素的考虑，我国在移入的问题上消极应对也是原因之一。当然也不排除在国外被审判的中国人比较少，且发达国家监狱环境优于国内，他们希望被移管回本国服刑的愿望不强烈。

(三) 现有双边条约存在诸多缺陷

根据式(8)可知,当先验回归函数的选取和真实的回归函数接近时,(m(x)-m0(x))2较小,^α(x)较大,回归函数的非参数贝叶斯估计结果对先验分布依赖度高.反之,当先验回归函数的选取和真实的回归函数相差较大时,^α(x)较小,则估计结果对先验分布依赖度较低.由于m(x)是未知的,先验m0(x)的选取具有主观性,因此可以限定(m(x)-m0(x))2≤M,M为正实数.式(8)中α(x)的确定还依赖方差σ2,其估计可采用文献[11]中的方法.

我国现有双边条约对移管之后继续执行刑罚适用的法律及程序规定不够明确，这是导致移管实践出现各种困境的直接原因，如《中澳双边条约》第12、13条对刑罚转换适用法律和程序的规定看似具体明确，实则不然，这会导致当事国在实际操作中无法适从。其一，对刑罚转换的决定主体规定不明，实践中存在两种立法模式，一种是由执行国法院以裁决的方式转换，另一种是由执行国政府主管机关以行政命令的方式转换，我国在实践中采取第一种模式，但立法的缺失使实践操作无法可依。其二，缺乏刑罚转换的具体规定，在出现多种处理方式时，会导致对同类案件产生不同的解释结论，如甲国国民A在乙国犯罪并被判处15年有期徒刑，在服刑5年之后被移交回甲国，甲国关于该罪的最高刑期为10年。A被移交回甲国之后，服刑期限有两种解说：一是，先减后调，即先扣除在乙国所服刑期5年，剩余后的10年不超过甲国同类犯罪的最高刑10年，所以A仍需服刑10年；二是，先调后减，因为调整后的刑罚不能超过接收方同类犯罪的最高刑，所以A所判刑期应为10年，但是要扣除A在乙国服完的5年刑期，因此A回到甲国后只需再服5年有期徒刑即可，两种处理方式会产生5年的刑期之差。其三，对减刑、假释与赦免的适用程序规定不统一，现有双边条约规定前者只能适用执行国的法律，而后者既可以适用执行国的法律也可以适用判刑国的法律。这三种刑罚执行方式在本质上有相似之处，都是对符合要求的犯罪分子予以奖励的措施，不应将其区别对待。

现有双边条约部分规定缺失，不利于移管合作顺利进行：(1)缺乏对刑事附带民事诉讼中赔偿判决的执行规定，这会导致被判刑人移管至他国之后，受害人的损失得不到赔偿，而且判刑国作出的民事判决部分得不到执行，有损其司法主权。(2)缺乏对移管法律效果的规定。移管的法律效果涉及到被判刑人在执行国再犯罪的是否会构成累犯的问题，目前理论界对这一问题存在争论，而实践中此现象多有发生，立法的缺失会导致这类问题得不到妥善解决。

此外，现有条约缺乏对移管程序瑕疵进行救济的相关规定：其一，条约规定移管必须取得被判刑人同意，但对于该同意是否基于自愿、同意的表示形式以及对同意后又反悔的现象是否进行审查均缺乏相应的规定。其二，对于移管错误的情形——即按照我国法律或双边条约本不应移管却错误进行了移管，以及对在移管之后才发现的冤假错案如何进行赔偿，现有双边条约均未作出规定。

三、我国构建被判刑人移管制度的出路何在

(一)政策取向

通过上文对我国在移管合作中所面临的诸多困境进行分析，笔者认为，要成功构建被判刑人移管制度，在政策取向上应坚持如下要求：

1. 将移管合作视为履行国家保护义务之手段。根照社会契约论，国民为了保障权利和自由，放弃部分权利、相互订立契约，组成国家，因此国家所存在的目的就是对国民进行保护，即“权利需要产生国家义务”。并且2004年宪法修正案第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定，为人权法治化提供了宪政基础。因此，国家对国民之保护义务，是国家存在的目的及宪法的正当化要求*韩大元.国家人权保护义务与国家人权机构的功能[J].法学论坛,2005,(6).。被判刑人虽因犯罪而受刑罚，但其并未丧失作为人的属性和缔约者身份，所以理应受到来自国家的保护。国家的保护义务分为消极防御和积极保护，具体到司法领域是指司法机关提供完善的司法救济义务*魏迪.基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审视对象[J].当代法学，2007,(4).。被判刑人移管制度使受刑人的基本权利在事实上得到保障，正是国家保护义务在刑事司法合作中的体现。

2. 在刑事司法协助中坚持国家合作及条约信守原则。首先，由于国际社会是一个平权社会，缺乏统一的机构来协调国家意志之间的冲突， 因此在国际交往中必须坚持国家合作原则*古祖雪.国际造法:基本原则及其对国际法的意义[Z]. 2012.。其次，由古罗马民法中“契约必须遵守”概念发展而来的条约信守原则也是国际法的基本原则之一，它是守法正义在国际法中的具体表现，可以通过均衡各缔约国间的利益冲突，促进国家间的交往与合作。我国已加入《公民权利与政治权利公约》、《联合国反腐败公约》，近年来又签署了一系列《被判刑人移管合作双边条约》，因此应在国际刑事司法协助实践中，坚持以上原则，秉承条约精神及对国际社会的真诚承诺，积极开展与他国间的被判刑人移管合作。

3. 掌握移管合作的主动权。截止到2015年，我国已与包括澳大利亚在内的10个国家签订了被判刑人移管合作双边条约，但是如前所述，由于我国的消极应对，移管成功的案例大多属于“移出式”移管，“移入式”模式发展缓慢，直接导致在被判刑人移管合作实践中陷入被动处境。为改变此种局势，我国应掌握移管合作的主动权，积极将在外国已被审判的本国公民移管至国内服刑。

(二)具体操作

立法对司法具有指导作用，要解决被判刑人移管在我国适用中出现的一系列问题，就必须将对双边条约的完善尽早提上日程，笔者对此有如下建议：

1.增加程序启动的例外性条款。如前所述，移管程序之所以难以启动，在于缺乏统一标准，当事国在是否同意移管的问题上享有过多的自由裁量权。故笔者认为应设定启动程序的条件，满足这些条件，被请求国就应同意，若拒绝应说明理由。除了我国现有双边条约中规定的条件，可从反面作出例外规定，只要不满足限制条件即应同意移管：(1)罪名上的限制。对于因军事犯罪、政治犯罪、危害国家安全罪或者其他危害判决国主权、安全、公共秩序和法律原则而被判刑者，判决国可拒绝移管请求且无需说明理由。(2)刑期上的限制。现有双边条约仅规定“在提出移管请求时，被判刑人尚未服完的刑期至少为一年”或双方协商的刑期，而没有规定在判决国应服完的刑期。而实践中判决国拒绝移管，往往是考虑到如果外籍被判刑人在本国未服满足够长的刑期就将其移管，会使本国丧失执行权，也难以安抚被害人及其家属。外国对此均作出了相关规定，如泰国法律规定，被判刑人只有在判决国服完最低期限后才可以被移管，例如日籍囚犯A在泰国因毒品犯罪被判处无期徒刑，则A只有在服满泰国法律规定的该罪的最低刑期即八年有期徒刑后，泰国政府才会考虑到对其适用被判刑人移管。我国《刑法》在总则及分则部分对于自由刑的最低服刑均有相关规定，所以完全可以将其作为禁止移管的条件之一，即只有在被判刑人在判决国服满最低期限后才能考虑接受移管请求。在满足条约现有规定的前提下，如果同时满足以上两个限制条件，当事国只要尽了告知义务，一旦被判刑人同意移管，就应启动移管程序，任何一方若拒绝应当说明理由。

其次，对移管主体的限制在一定程度上也会造成程序难以启动，而该限制有悖于这一制度的宗旨，即“使远离本国服刑的人能够返回他们最初居住的、有他们的亲人和其他社会关系的国家”*赵秉志，黄风.被判刑人移管国际暨区域合作[M].北京: 中国人民公安大学出版社, 2004.。因为许多拥有一国国籍的人可能长期生活在另一个国家，他们对该国的熟悉程度大于国籍国，并且其亲人和社会关系也都在经常居住地国。另外，根据《囚犯待遇最低限度标准规则》，被判刑人享有“缓刑、假释权”，所以应将移管主体扩大到以执行国为经常居住地或被判处缓刑、假释、暂予监外执行的犯罪分子。

2.明确条约中对移管程序的规定。针对上文提到的双边条约存在的各种缺陷，笔者认为要进行如下修改：其一，在移入式移管中，司法部征求各方意见作出同意移管请求的决定之后，由继续执行刑罚的机关提请刑罚执行地的高级人民法院以裁定的形式对刑罚进行转换。其二，对于刑罚的继续执行，原则上是尊重并继续执行判决国作出的刑罚，在例外情况下，如果该刑罚的性质或期限不符合执行国的法律，则执行国可以将它调整为本国法律对同类犯罪规定的刑罚。但是，在调整的过程中，必须坚持“有利于被判刑人原则”，如果出现多种处理方式，应选择对被判刑人处罚最轻的方式。其三，减刑、假释和赦免的刑罚执行措施在根本上有相似之处，都是对认真遵守监规、接收教育改造、表现良好的犯罪分子的奖励制度；而且减刑和假释是赦免的特殊形式，尤其是前者，它在产生之初就带有赦免的色彩，且有学者指出“减刑制度为我国所独有……1942年晋察冀边区行政委员会关于监犯减刑的规定……执行徒刑剩余期限不满一年的一律免刑释放。”*徐静村.减刑、假释制度改革若干问题研究[J].法治研究，2010,(2).因此，应在条约中规定，双方国家对此三种刑罚执行措施均享有决定权。笔者的这一看法在《欧洲移交被判刑人公约》中也能找到依据，该公约第12条规定了各当事国均可以根据宪法或其他法律，对刑罚给予减刑和赦免。

为确保移管的顺利进行，应在条约中增加以下规定：(1)对于刑事附带民事诉讼中的赔偿，由执行国的相应机关(一般为司法部)向本国法院提起收取赔偿金的程序，然后通过外交途径支付给判决国的相应机关，以转交给受害人。(2)明确规定移管后被判刑人在执行国再犯罪的不构成累犯。因为承认外国刑事判决是刑事司法协助方式之一，并不意味着执行国承认该判决具有同本国判决相同的效力，而对累犯的认定要以两次犯罪行为均触犯本国刑法为前提；由于各国对同一犯罪的量刑幅度差异较大，以他国刑事判决认定的犯罪事实作为构成累犯的条件之一，会导致对本国司法的否认；同时，各国关于认定累犯的条件存在很大差异，如德国刑法明确规定三次犯罪才可能构成累犯，而我国规定两次故意犯罪满足相应的条件才会构成累犯，如果一概认为移管后被判刑人在执行国再犯罪满足该国累犯的认定条件就会构成累犯，则会导致刑罚不公正。

此外，还应补充对程序瑕疵的救济规定：(1)由执行国驻判决国的外交或领事机构对“被判刑人的同意”以听证会的形式进行审查，以证实该同意是否出于真实意思表示，同时还要查证其是否被告知移管的法律后果、是否实际上行使了律师咨询权以及是否以书面形式作出同意的表示。(2)对于移管错误的情形，执行国应立即遣返，减去其在执行国已服完的刑期，余刑由判决国执行；而被判刑人有权以移管程序存在瑕疵为由就移管的效力或合法性在执行国或第三国提起诉讼；另外，对于移管之后，经证实为冤假错案的，被判刑人可要求判决国予以国家赔偿。

3.开展区际移管合作，提供示范模式。除了对双边条约进行完善之外，还应高度重视与港澳间的区际移管合作，为我国开展国际被判刑人移管合作提供经验。内陆与港、澳虽不属于同一法系，但不存在主权争端与文化差异，且港、澳在移管合作方面有丰富的立法与司法实践经验，所以开展区际移管合作较为便利。并且基于频繁的经济文化交流，跨区域犯罪逐年递增，“在广义层面上开展区际刑事司法协助的需要始终存在，且愈来愈强烈”*赵秉志,黄晓亮.港澳特区间《关于移交被判刑人的安排》之考察与启示[J].法学论坛，2009,(4).。故我国应高度重视内陆与港、澳间的移管合作，将其作为试点，积累成功经验，为开展与他国间的被判刑人移管合作提供示范模式。

四、结语

有学者认为开展被判刑人移管合作会损害我国司法主权，其实不然，笔者认为，无论我国是以判决国还是执行国的身份参与移管合作都将从中受益：移出式模式使监狱资源得到合理配置，且避免西方国家对我国司法领域的人权攻击，从而有效应对司法实践困境；移入式模式将在国外受审判的本国囚犯移管至国内服刑，不仅充分保障了人权，而且使囚犯在服刑期满后更易回归社会，这是监狱管理模式由重惩罚到重改造的集中体现。另一方面，构建被判刑人移管合作制度对我国而言具有特殊价值，它提供了对外籍囚犯的刑罚执行规范，弥补现行立法空缺，维护法律体系的完整性；同时促进与他国间的刑事司法协助，推动海外反腐工作。

近年来，国家对移管合作予以高度重视，但在开展移管合作的过程中陷入诸多困境，笔者认为，要走出此困境，应在正确的政策取向指导下，积极开展移管实践，掌握主动权，除对现行有关被判刑人移管的双边条约进行补充完善之外，还应将港、澳作为试点，通过开展区际移管合作积累成功经验，为与国家间的合作提供示范模式。

The Dilemma and Innovation on Transfer of Sentenced Person System

ZHOU Ling, ZHAO Jin-jin

(SchoolofCriminalJustice,ZhongNanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan,Hubei430073,China)

Transfer of Sentenced Person is a way of a deeper sense of international criminal judicial assistance, and it is superior than other judicial assistance. However, Transfer of Sentenced Person has been in dilemmas since it was applied in China, because that justice department react negatively to it and the existing bilateral treaties have many defects. So if we want to establish the system successfully, we ought to keep the initiative, complement the existing treaty, and accumulate experience by cooperating with Hong Kong and Macao.

The Sentenced Person; transfer; dilemma; innovation

2016-01-05

周凌，男，中南财经政法大学刑事司法学院副教授，法学博士，主要研究方向：刑法学、犯罪学；赵金金，女，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

DF613

A

1672-769X(2016)03-0025-06