关于2016年高考语文全国卷作文题目所涉侵犯著作权问题的评析

裴 钊

关于2016年高考语文全国卷作文题目所涉侵犯著作权问题的评析

裴 钊*

2016年全国卷语文作文题漫画引发了关于吴联荣、吴忠琴的漫画与夏明的漫画之间的著作权纠纷问题。判断甲的A漫画是否侵犯了乙对B漫画的著作权，首先要看乙是否有资格主张著作权，包括B漫画是否属于著作权法保护的客体、乙是否有资格就B漫画主张著作权以及乙主张的著作权具体是什么内容；其次才是看甲的A漫画是否侵犯了乙对B漫画的著作权，即A漫画是否符合侵犯著作权的构成要件（“接触加显著性相似”或“接触加实质性相似”）。上述环节环环相扣，层层递进。根据上述判断方法，可以得出结论——夏明的漫画没有侵犯吴联荣、吴忠琴对其漫画的署名权和修改权。

漫画著作权作品相似接触

今年的高考语文作文题引发了不少关于知识产权的议论，其中一个争论点是由全国卷语文作文题漫画引发的关于几幅漫画的著作权纠纷问题。即全国卷语文作文题漫画是否侵犯他人著作权？在此，笔者拟结合著作权的相关知识，对今年高考语文全国卷作文题目所涉及的著作权问题作出自己的评析。

图一：2016年高考语文全国卷作文题目漫画

图二：夏明漫画《进步与退步》

图三：吴联荣漫画《进步与退步》

图四：吴忠琴漫画《待遇不同》

图五：夏明漫画《奖罚分明》

语文高考考试一结束，全国卷上的作文题漫画（见图一）就引发了纷纷议论，大家也知道了该漫画改自夏明的漫画（见图二）。之后不久，江苏高邮某小学一名叫吴联荣的老师在其微博上举报称夏明的漫画（见图二）涉嫌侵犯其著作权，在构思立意上涉嫌抄袭其作品（见图三），在构图上涉嫌抄袭其学生吴忠琴10岁时的作品（见图四）。当时，吴联荣声称已委托律师准备维权，但最近该事件有了新进展——吴联荣表示通过媒体报道，其所质疑的内容已得到夏明的回应，将不再为此事维权。虽然此事已落下帷幕，但笔者在想：作为法律人的我们，该如何从知识产权法的角度分析该事件所涉及的侵犯著作权纠纷问题呢？笔者认为可以按照以下顺序进行分析。

一、吴联荣、吴忠琴是否有资格主张权利？

这需要分三步来考察：

（一）吴联荣、吴忠琴①本事件发生后，吴忠琴（现年23岁）是否委托吴联荣帮其维权不得而知。为行文方便，假定吴忠琴自行维权。要求保护的漫画是否构成著作权法意义上的作品或制品？

这只需从形式上来考察，很显然，吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画不属于制品（因此，本事件争议与传播者和邻接权无关），而属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条所明确规定的十三类受保护作品中的美术作品。《著作权法》的这一条规定了作品的法律资格，而《著作权法实施条例》规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”很显然，吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画能以某种有形形式进行复制。判断作品是否具有法律资格和可复制性属于形式层面上的问题，而判断作品是否具有独创性则属于实质层面上的问题。对作品的初步判断尚不需深入到对作品独创性的判断，仅限于形式判断即可。因此，吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画属于作品。②同理，夏明的漫画也属于作品。既然吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画属于作品，那接下来就要考察二人是否具有著作权人的资格和其主张的著作权具体内容。

（二）吴联荣和吴忠琴是否有权就要求保护的漫画主张著作权？

这需要考察吴联荣和吴忠琴是否为与夏明的漫画《进步与退步》有争议的两幅漫画的作者（或著作权人）。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权解释一》）第七条的规定，当事人可以提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等作为证据，以证明自己是著作权人。从网上的报道来看，吴联荣和吴忠琴所提供的证据均是合法出版物。图三所示的《进步与退步》曾于2002年8月5日发表于报刊《讽刺与幽默》，署名为吴联荣；图四所示的《待遇不同》曾于2003年9月5日发表于《长江日报》，署名为吴忠琴。《著作权解释一》第七条规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据署名显示，吴联荣和吴忠琴分别为图三、图四所示漫画的著作权人，且夏明没有相反的证据可以推翻该认定。

（三）吴联荣和吴忠琴要求保护的具体著作权是什么？

就2015年11月13日发表于报刊《讽刺与幽默》、署名为夏明的漫画《进步与退步》，吴联荣在接受记者采访时称“夏明的作品涉嫌抄袭或剽窃”。③参见《高考作文漫画被指侵权江苏一小学老师称被抄袭》，中安在线：http://ah.anhuinews.com/system/2016/06/13/007381364. shtml，2016年6月13日访问。其还在微博上写道“根据《中华人民共和国著作权法》第五章第四十七条规定，篡改他人作品和剽窃他人作品的，属侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任。”《著作权法》第十条明确地赋予了著作权人署名权、修改权、保护作品完整权、复制权等十六项具体权利。其中，署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利；复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

“篡改”是指以虚假错误代替真实正确的方式进行改动或曲解。“篡改”的对象一般是经典著作、载明某些理论、学说的文章等作品。很显然，夏明的漫画与吴联荣、吴忠琴的漫画之间不是“篡改”的关系，因此，夏明的漫画也没有因篡改吴联荣、吴忠琴的漫画而侵犯其保护作品完整权。

至于“抄袭”或“剽窃”，实际上，我国相关法律法规中并没有对“剽窃”与“抄袭”作出明确的法律界定与区分。查商务印书馆1999年新版的《现代汉语词典》（修订本），“抄袭”是指窃取他人的作品当作自己的；“剽窃”是指抄袭或窃取他人的言辞或文字。可见，“剽窃”与“抄袭”实际上并没有本质的区别，甚至可以相互替换。可能也正是因为如此，2001年10月新修改的《著作权法》第四十六条删除了原《著作权法》第四十六条中的“抄袭”二字，将“剽窃、抄袭他人作品的”改为“剽窃他人作品的”。“剽窃”涉及侵犯他人的复制权或修改权；同时，剽窃者往往将原作品的署名改为自己，因此，“剽窃”还涉及侵犯他人的署名权。“剽窃”可分为两种：如果原封不动地剽窃他人作品的全部作为自己的作品（对美术作品而言，这种“剽窃”称之为“临摹”更为合适）的，则是侵犯他人复制权的行为，其作品不具有独创性；如果在剽窃他人作品的全部或部分的基础上，且在不歪曲、篡改他人作品的情况下，加以非实质性的增删或修改，则是侵犯他人修改权的行为，其作品也不具有独创性。从相关公众④“相关公众”是指有机会接触被比较作品的普通人（区别于专业人员）。的一般注意力来看，很显然，夏明的漫画与吴联荣、吴忠琴的漫画并非一模一样，不是举报贴中所称的“夏明原作的构图与吴忠琴同学（10岁）创作发表的《待遇不同》高度雷同，表现形式完全一致。”⑤2016年6月10日晚22时，微博用户“农村娃画漫画”发帖称“2016高考漫画涉嫌侵权”，该微博用户认证为高邮市天山镇中心小学教师吴联荣。因此排除前一侵权行为，但可能存在后一侵权行为。综上，吴联荣和吴忠琴要求保护的权利只可能是署名权和修改权。

二、夏明完成漫画《进步与退步》并署名发表的行为是否侵犯吴联荣、吴忠琴对要求保护的漫画的署名权和修改权？

在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的，或者使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，都构成侵权。但是，《著作权法》在保护作者的著作权不受侵犯的同时，为平衡作者与作品使用者、社会公众之间的利益，对著作权的行使作了一定的限制，即将某些对著作权危害不大的行为不视为侵权行为。这类行为主要是指“合理使用”和“法定许可使用”。在判断行为人的行为是否侵权时，应该先考察其行为是否属于对著作权人行使著作权的合法限制。

（一）夏明完成漫画《进步与退步》并署名发表的行为是否构成“合理使用”或“法定许可使用”？

“合理使用”是指在不侵犯著作权人依照本法享有的其他权利的情况下，以《著作权法》第二十二条所规定的方式使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的行为；“法定许可使用”是指在不侵犯著作权人依照本法享有的其他权利的情况下，可以不经著作权人许可，以《著作权法》所规定的特别方式有偿使用他人已经发表的作品的行为。通过查找相关法条，本事件中，夏明完成漫画《进步与退步》并署名发表的行为不属于“合理使用”或“法定许可使用”的情形，在此不赘述。

（二）夏明的行为是否符合侵犯著作权行为的构成要件？

根据通说，认定存在侵权行为通常需要考察是否符合四个构成要件——一是行为人实施了违法民事行为；二是存在损害事实；三是违法民事行为与损害事实之间存在因果关系；四是行为人主观上存在过错。但具体到侵犯著作权行为的认定上，笔者则认为需要重点考察涉嫌侵权的作品是否具有独创性（包括独立性和创造性两个方面，缺一不可），若不具有独创性则行为人构成侵权。独创性的认定往往从行为人在完成其“作品”之前或之时是否接触过著作权人的作品（简称为“接触”）和行为人的“作品”与著作权人的作品是否构成侵权意义上的相似（简称为“相似”）这两个要件入手。其中，“接触”的认定与独立性的认定有关，不构成“接触”则涉嫌侵权的作品具有（创造的）独立性；“相似”（包括“显著性相似”和“实质性相似”）的认定则与创造性的认定有关，不构成“相似”则涉嫌侵权的作品具有创造性。在具体操作中，笔者认为可以采用“接触加显著性相似”或“接触加实质性相似”的认定方法。一般需要先判断是否构成“接触”，再判断是否构成“相似”。因为假如行为人在完成其“作品”之前和之时均没有接触过著作权人的作品，那么即使行为人的“作品”与著作权人的作品构成侵权意义上的相似，二者也是纯属巧合，行为人的行为不构成侵犯著作权。

1.夏明完成漫画《进步与退步》之前或之时是否接触过吴联荣、吴忠琴所要求保护的漫画？

关于“接触”的认定，一是著作权人可以通过证据直接证明存在“接触”事实。此类证据例如有：（1）关于行为人曾目睹过著作权人作品的陈述，且有在场证人的证言或现场监控录像为佐证；（2）关于行为人是熟人，曾亲手接触过著作权人作品纸质稿件的陈述，且有认定作品纸质稿件上遗留的指纹或生物检材与行为人具有同一性的鉴定书为佐证。二是鉴于“接触”行为通常具有私密性或抽象性，难以直接为他人所知晓，故应允许著作权人采用事实推定的方式来证明存在“接触”事实，由行为人来证明不存在“接触”事实。在报刊、网络等媒体发达、信息通畅的情况下，可用于推定存在“接触”事实的证据例如有：（1）著作权人与行为人是同行或竞争关系，且著作权人先于行为人在业内知名报刊上发表作品；（2）著作权人的作品与行为人的“作品”构成“显著性相似”（因为这足以令人产生行为人在完成其“作品”前曾“接触”过著作权人作品的合理怀疑）。可用于推翻该推定的证据例如有：（1）能证明行为人“作品”先于著作权人作品完成的底稿，必要时有底稿落款日期的笔迹鉴定为佐证；（2）行为人关于其独立创作“作品”的过程（尤其是创作灵感的产生源于其独特经历或亲身体验）的陈述，必要时有证人证言为佐证。具体到本事件中，吴联荣和吴忠琴并没有提出能直接证明存在“接触”事实的证据。

2.是否有证据推定夏明“接触”过吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画？

（1）夏明称他并没有找到自己创作《进步与退步》的底稿，因此创作时间记不太清楚，⑥参见前引③。可以确定的是该漫画是在原漫画《奖罚分明》（如图五所示）的基础上再创作的，内容更加丰满，由一个家庭的小孩换成了两个家庭的小孩。⑦老春：《夏明“高考漫画”起风波》,载《新安晚报》2016年6月13日A3版。《奖罚分明》曾于2002年9月1日发表于《成都晚报》，署名为夏明，内容为一学生左手拿一张50分的语文试卷，右手拿一张100分的数学试卷。其左脸上有一个巴掌，右脸则有一枚唇印。从漫画的内容、构图等要素来看，夏明的《进步与退步》确实有可能是由其《奖罚分明》修改而来的。夏明的《奖罚分明》发表时间为2002年9月1日，而吴联荣的《进步与退步》发表时间为2002年8月5日，后者比前者早发表了二十七天。而且后者发表于报刊《讽刺与幽默》，而该刊创于1979年1月27日，至今已有37年历史，是《人民日报》漫画增刊，也是国内目前唯一一家以漫画为主要表现形式的报刊，⑧参见“百度百科”词条“讽刺与幽默”，http://baike.baidu.com/link?url=5VNak5Ya4DPABqLZTUNq24sW lB9eJBEva-dqXRyuapiwXmAgBxqhG4U7HOWu1chk8-rm fZXNSJoPFvRYd9B5la，2016年7月2日访问。可谓漫画界的著名报刊。作为业余漫画爱好者的吴联荣有合理的理由相信作为职业漫画家⑨参见“百度百科”词条“夏明”，http://baike.baidu.com/link?url=eqAs_YJhAhGX5k3agp0C1MpB_JME1UssQm3_HTqTE6ug2_5U-zm INZhgOcnj0MzwfH6yOHAo9OxLSsXrdpfO9Y0LPPvRtpSMLibUh5Tu3Qxa，2016年7月2日访问。的夏明知晓并且有机会接触该报刊。还需要注意的是，吴联荣与夏明的同名漫画《进步与退步》分别于2002年、2015年发表于该报刊。综上所述，足以推定存在“接触”事实，即推定夏明在完成《进步与退步》的原漫画《奖罚分明》之前或之时从《讽刺与幽默》上看到过吴联荣的作品。但是，夏明称“我的漫画（指《奖罚分明》——引者注）是在10多年前创作的，和同事聊天，谈到孩子的教育问题，给了我灵感，于是创作了这幅漫画。”⑩参见前引⑦。问题是夏明并没有提出让当年给了他创作灵感的同事作为证人佐证其当年独立创作的第一步——获得灵感的情况属实。所以，单凭夏明一人的陈述不足以推翻前述的推定事实。

（2）虽然吴忠琴在吴联荣指导下完成的漫画《待遇不同》发表于2003年9月5日，比夏明的漫画《奖罚分明》晚了一年，但是单凭这一点，并不足以推定存在“接触”事实。还需要看吴忠琴所要求保护的漫画与夏明的两幅漫画是否构成“显著性相似”

3.吴联荣、吴忠琴所要求保护的漫画与夏明的两幅漫画是否构成“显著性相似”或“实质性相似”？

这应当从以下两个问题进行分析。一是判断作品是否构成“显著性相似”或“实质性相似”应考察作品的什么要素？

吴联荣在举报帖中提到：“夏明创作的漫画原作《进步与退步》在构图、立意等方面，均与吴联荣老师和他的学生吴忠琴创作发表的漫画《进步与退步》《待遇不同》高度雷同，作品标题、故事情节、表达观点明显一致。”然而，著作权的法律本质是保护作品对思想创造性的表达形式，并不保护单纯的创造性思想。

根据文艺创作的一般理论，作品是思想与表达形式的有机统一体，其创作要素有涉及思想领域的创作要素和涉及表达形式领域的创作要素之分。其中，涉及思想领域的创作要素主要包括：（1）题材，即表现作品主题思想的具体社会现象；（2）体裁，即表现创作思想内容的作品类型；（3）主题，即反映社会生活或客观现象所显示出来并贯穿于作品的中心思想。

涉及表达形式领域的创作要素主要包括：（1）名称，即蕴含特定信息或思想情感且具有创造性的作品标题；（2）角色，即作品塑造的具有个性特征的艺术形象，通常包括名称、外形、经典动作、个性语言等艺术要素；（3）故事内容，即展示事物、人物性格、表现人物相互关系的一系列事件发展过程；（4）结构，即作品关于组织材料、安排人物、处理情节等总体性的组织安排和基本框架。①吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015年第8期。

著作权的法律本质是保护作品对思想的创造性表达形式，而作为判断作品创造性的标准——“显著性相似”或“实质性相似”是判断作品是否构成侵犯著作权的根本依据，换言之，若涉嫌侵权的作品在表达形式上全部或部分复制了或修改在先作品，则不构成具有创造性的新作品。因此，考察被比较作品是否构成“显著性相似”或“实质性相似”应该先过滤思想领域的创作要素，再从表达形式领域的创作要素入手考察。具体到本事件中，夏明的漫画与吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画在题材上都是教育题材，在体裁上都是漫画作品，主题都是反映部分家长过于关注孩子“分数”的社会现实。这些相同之处都属于思想领域，在认定涉嫌侵权的作品是否具有创造性时应该先过滤出去，再考察作品的表达形式。

二是认定“显著性相似”或“实质性相似”是否有先后顺序呢？

笔者认为应先进行前者的认定，再进行后者的认定。理由如下：“显著性相似”是指被比较对象在表达方面只有形式上的细微差别，即从整体感觉上判断，被比较对象高度相同或几乎相同。例如图一和图二所示的漫画，前者是出题人通过合理使用，不需经作者许可，对夏明漫画《进步与退步》稍加修改而来，二者只有两个小孩的服装款式（包括颜色、花纹）和右边小孩的发型这些非关键要素存在差别。因此，图一和图二所示的漫画就属于“显著性相似”的作品。而“实质性相似”则是指在表达方面，尽管被比较对象的非关键要素不相同，但其关键要素是相同的，从而导致被比较对象在整体上构成实质性相似。其中，非关键要素通常包括服饰、发型、背景、物品摆设等等，但具体还得根据作者在作品中的表达重点来判断是否关键；关键要素主要包括上文所提到的标题、角色、故事内容、结构等。可以说，“显著性相似”比“实质性相似”更趋近于“相同”，而且前者侧重于整体判断，后者侧重于细节判断；前者侧重于形式判断，后者侧重于实质判断。因此，根据一般逻辑，应该先进行“显著性相似”的认定，再进行“实质性相似”的认定。

理解了以上所述的内容，接下来就可以开始考察——

一是夏明的两幅漫画与吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画是否存在“显著性相似”？

上文已提到从相关公众的一般注意力来看，夏明的漫画《进步与退步》与吴联荣、吴忠琴的漫画在表达形式上显然并非一模一样，也不仅仅是形式上的细微差别；夏明的该漫画除了与吴联荣的漫画在标题上一样、与吴忠琴的漫画在角色人数上一样之外，其他创作要素都不一样，因此排除其存在“显著性相似”。同理，夏明的漫画《奖罚分明》同样与吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画不存在“显著性相似”。

二是夏明的两幅漫画与吴联荣、吴忠琴要求保护的漫画是否存在“实质性相似”？

先来比较夏明的漫画《进步与退步》与吴联荣要求保护的漫画。（1）在题目方面，二者均取名为《进步与退步》。然而，题目受字数和篇幅限制，一般而言并不能单独成为作品，在题目相同的情况下，还需考察其他要素。（2）在角色方面，前者设置了两个小孩角色，而后者设置了一个小孩角色和一对父母角色。（3）在故事方面，前者的故事内容为一个孩子考了100分，受到表扬，后来考了98分，结果被打了耳光；另一孩子考了55分，被打了耳光，第二次考了61分，却受到表扬。后者的故事内容为一名学生从70分逐渐进步到100分，不断受到家长表扬，最后因考了98分受到家长斥责。可以说前者叙事时采用了对比反差的表现手法，后者则采用了先循序递进后出现波折的表现手法。（4）在结构方面，前者划分为两个情节，而后者划分为四个情节，后者情节更为丰富。综上，从相关公众的一般注意力来判断，夏明的漫画《进步与退步》与吴联荣要求保护的漫画不构成“实质性相似”。同理，夏明的漫画《奖罚分明》与吴联荣要求保护的漫画同样不构成“实质性相似”。

再来比较夏明的漫画《进步与退步》与吴忠琴要求保护的漫画。（1）在题目方面，前者取名《进步与退步》，而后者取名《待遇不同》，二者题目表达的侧重点不同。（2）在角色方面，二者均设置了两个小孩角色，关键还得看故事内容是否相同。（3）在故事内容方面，后者的故事内容为考了100分的小孩受到表扬，考了50分的小孩则受到惩罚，明显比前者简单。（4）在结构方面，前者划分为两个情节，而后者只有一个情节，明显比前者简单。综上，从相关公众的一般注意力来判断，夏明的漫画《进步与退步》与吴忠琴要求保护的漫画不构成“实质性相似”。同理，夏明的漫画《奖罚分明》与吴忠琴要求保护的漫画同样不构成“实质性相似”。

通过对比判断，夏明的两幅漫画均具有独创性中的创造性，因此，夏明不可能侵犯吴联荣、吴忠琴就要求保护的漫画所享有的著作权（包括署名权和修改权）。

判断至此，可见吴联荣和吴忠琴不再“维权”是正确的。

（责任编辑：陈毅坚）

*广东省汕尾市城区人民检察院工作人员。