论小商贩的商主体地位

2016-04-08詹赛男

商 2016年8期

詹赛男

摘要：在我国，随着城市规模的不断扩大，小商贩已经成为一个常见的群体。但是却常常有小商贩同城管、工商执法人员的矛盾问题出现，有时甚至上升成为犯罪成为新闻焦点。给予小商贩以合法的商主体地位迫在眉睫，现行的法律法规为实现小商贩经营权利与维护社会秩序之间的平衡也应该有不断的修正与改进。

关键词：小商贩；商主体；地位

一、我国小商贩商主体地位

不断涌现的的小商贩群体虽然队伍庞大，但是却得不到明确的法律上的规制与保护，其中的关键问题即是关于小商贩的主体地位的争议，而目前在我国不管是法律上还是理论界都没有明确的界定。

（一）关于小商贩商主体地位的争议

从法律方面看，我国目前仍未颁布《商法典》和《民法典》，在《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等法律法规中都未对“小商贩”这一概念有清晰的描述，并且根据《民法通则》二十六条的规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”可见，公民个人若要从事商业活动则必须要进行核准登记，而小商贩因未在工商行政部门进行合法的登记也并不能够归为个体工商户一类，其经营资格也并不被法律所认可。

在理论界，对于小商贩的商主体地位存在较多的理论争议。持肯定说学者大多以小商贩从事的商业活动的性质来定义小商贩的商主体地位，如李建伟教授在《从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构》一文提到：“从私法的视角看，小商贩具有商主体身份，固定的营业行为属于商行为，归商法规范。”著名商法学家苗延波认为：“小商贩是以自然人个人或家庭从事营业并以此为业的商事主体。”肯定了小商贩的营业行为。而持否定说的学者如范建在论述商主体与市场经营主体概念论小商贩的商主体地位区别的时候指出：“商主体固然属于市场经营主体，但市场经营主体则不限于商主体，那些走街串巷的小商小贩以及非营利组织也可谓市场主体。因此，以市场经营主体指称商主体，也不够确切。……我们认为，在现代商法中，商主体指的是能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。”也有学者认为应该以是否进行了工商登记为主要认定标准，他们认为商主体资格的取得需经工商注册登记、领取营业执照的法定程序，而我国法律环境则决定了“无照经营”的小商贩不能成为商主体。

关于小商贩主体地位的争议颇多，但笔者认为，小商贩必定是具备商主体地位的，即使我国现行法律中没有明确的规定，但是这并不影响其商主体地位的成立。

（二）确认小商贩主体地位的法理基础

1.营业权

小商贩从事的经营活动是行使自身营业权的表现。营业权是指自然人可自主地选择以营利为目的从事特定领域或从事特定事项的经营活动而不受到不合理限制和其他任何主体不当干预的权利。营业权作为联合国在《经济、社会、文化权利公约》以“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”所确认的一种人权。近代以来，多数国家把营业权或营业自由载入宪法，营业权作为公民享有的应然的、私法属性的基础性权利不容置疑。在有些国家“营业权”已经被作为公民的基本权利如同人身权、名誉权一般写入了根本大法。

2.权利义务说

“权利与义务是相对的”。从这一法理角度来说，小商贩有追求生存发展的权利，所以得以从事经营活动，那么，即必定得承担相应的合法守法经营的义务，但如若小商贩的商主体地位不得已确定，小商贩在法律中无法得到明确的规制，则无任何根据给予小商贩以其应承担之义务。从一定角度来说，这也正是当今中国小商贩对于权利义务无意识而占道经营、违法经营等现象存在的原因之一。

（三）确定小商贩商主体地位的必要

从文化发展方面来看，我国古代就有“夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”的史事记载，近代以来，各式小商贩成为了社会生活的一部分，如：剃头挑子、老冰棍儿、磨剪刀、百货等等的小商贩叫卖声已经成为了一种街头文化，曾出现在许多文学作品里。有许多国家的小商贩已经成为了一道独特的风景。可见，小商贩的存在也是一种文化的展现和传播，给它以合法的存在形式也是促进城市文化发展的。

从人权保障方面来看，小商贩的主要组成人员是下岗工人、失地农民、进城务业的农民工等低收入群体，生存的问题是每个人生活在社会上所要解决的首要问题，小商贩无疑属于社会的弱势群体，他们由于受教育水平不高，无法争取优越的工作，得不到富足的生活条件，所要需要靠摆摊经营维持生计。让小商贩合法地存在并且经营是很有必要的。

从社会的需求来看，小商贩的经营模式大多是便利且灵活的，他们走街串巷，贩卖简易的生活用品、百货、以及现成的熟食等等，给广大人民群众的生活带来了巨大的便利，在一定程度上弥补了企业服务能力不足的空缺，小商贩的经营活动得到了社会的认可。小商贩是一种实际存在的经济参与者，并且随着城市规模的扩大还在不断地发展，让小商贩合法地存在也是社会形式的迫切需要。

三、如何规制我国的小商贩

（一）对营业权的肯定

要确定小商贩的商主体地位，我国法律应该对营业权予以承认，小商贩的主体资格将直接因自然人具有营业权而天然获得，在行为规范上仅遵守民法通则以及商法总则关于一般商行为的规定。法律本就具有一定的滞后性，而我国正处于社会的转型期，各种复杂的社会矛盾层出不穷，法律也应该不断地适应社会的需要，予以修正进而更加科学以适应不同时代的需求。但是，法律的改进也需要适应的过程，且不说将“营业权”写入宪法，在民法等私法体系中应对“营业权”有相关的详细规定。

（二）构建无名商主体模式，针对小商贩实行特殊登记制度

以现有的法律法规为基础，不再新设商主体类型，规定除特殊类型的自然人或者未成年人以外，所有的公民皆可通过向工商部门登记备案的程序来从事个人商事活动，登记备案不同于登记注册制度，无需发放营业执照，经营人可自主选择经营类型，但是针对这类小商贩的经营地点、经营资本等应该有严格的限定，超过限定就适用企业、公司、个体工商户的登记注册制度。类似于日本法上的“小商人”制度。对其管理可根据城市卫生管理，城市交通管理，食品安全管理的相关法律法规来进行。

（三）规划小商贩活动区域

对每个城市根据不同的交通状况来规划适应小商贩可以从事商事经营活动的区域，具体由各个地方政府来进行划分，在其他的区域严令禁止，对于逾越经营区域的小商贩也只应当以教育为主、罚款为辅的方式来进行管理，而不是现行的没收、驱赶等强制性的方式。

对于小商贩的资格认定以及商主体地位的确认也可在即将颁布的《商法典》来进行详细的规制，可借鉴其他大陆法系国家如日本的“小商人”制度和德国的“自由登记商人”制度等，将小商贩归结为一类新的商事主体，以具体的细则来对其进行规制。

结语

小商贩是我国丰富的市场经济体制中不可缺少的一部分，给小商贩以合法的存在形式既是法律的进步，也是为促进城市管理不断改善创造良好环境，同时也是保障民生、维护社会稳定的体现。（作者单位：云南民族大学）

参考文献：

[1] 林景林，卢湛译：《德国商法典》，北京中国政法大学出版社，2000年版；

[2] 肖海军：《营业权论》，法律出版社 2007 年版；

[3] 王保树：《商法学》，北京大学出版社，2011年第1版；

[4] 苗延波：《商法总则立法研究》，知识产权出版社，2008年版；

[5] 林艳琴：《对我国商自然人法律制度的审视》，载《政法论坛》2009 年第 1 期；

[6] 姜莉：《关于商法学中商主体概念的探讨》，《河北法学》2007 年第 8 期。