营业规制在商法中的地位分析

摘 要：随着商业的不断发展，对于营业活动也有了相应的规制，营业活动所涉及的领域范围偏广，所以一般来说，商法中的营业规制是在明确商人营业的特殊化之下，对商人所进行的相應营业活动所设置的法律规制。目前营业规制在商法之中占有很重要的位置，是商法中的重要组成部分。本文将以商业规制的基本内涵为着手点，重点针对商业规制在商法中的地位进行相应的分析，希望可以以此为商业规制在商法中的发展提出可行的建议。

关键词：商业规制；营业活动；商事领域；营业范围；营业财产

一般面对营业规制在商法中地位的这个问题，我们会将营业规制形容为商法中的特殊“客体”，既是作为商法处理的客体对象，也具有其特殊性。要将营业及营业活动作为一个整体来看待，对待相应的商事活动之中，也要分析其具体环境考虑其特殊性，从而在商法的范围内给予营业活动以规制，从而保证营业活动的合法性与规范性。本文将结合商法对营业规制进行分析，以对营业规制在商法中的地位进行具体的阐述。

1 营业规制的基本内涵

营业规制是在基于营业活动之上对其进行相应的规制，这种规制的权利来自于商法等多项法律，在营业活动之中，其营业主体是方方面面的，营业活动也有不同的性质，在营业活动是以私行为为目的的时候，其营业活动即划为私法的管辖范畴，由此得知，只有当营业活动的性质是属于商人活动之时，其营业管制才是划分到商法的管辖之下[1]。

除此之外，随着营业活动的不断扩大与不断增加，其营业活动的相关规制也就变得必不可少，只有对其进行相应的规制，才能促进营业活动的顺利进行。营业规制包括规制营业财产及营业转让目的等。而营业活动也往往趋于复杂性，所以设立一个有营业活动原则、营业转让等有关机制对于营业规制而言也是十分重要的。往往好的营业规制在促进营业流动的基础上，也能够发挥促进市场资源的合理配置[2]与商事活动进一步发展的重要作用。

2 营业规制与商法之间的矛盾

营业规制的特殊性也多在于此，因为其范围较广这一特性，单一的商法无法完全概括，在其他的民法、税法、私法中都有相应的应用，营业规制在商法这一部分中，只是相对的存在，所以在对商业进行相应规制的同时，商法上面仍然存在了诸多的局限性。除此之外，众所周知，商法中因为其商业领域的特殊性，商法是作为特殊法而存在的，往往一些规定及制度规则的设立，是与一般法的设立所不同的。不能把一般法的评判标准放在特殊法中[3]。这也是营业规制和商法与其他一般法的矛盾之一。

3 营业规制在商法中地位的具体体现

（一）商法与营业规制之间有特殊的从属关系

事实上，较为公认的一个说法就是“营业是商法中较为特殊的客体”，因为营业范围很广，将营业看作一个整体，这个整体在进行相应的营业活动，例如转让、租赁及委托等。商法需要基于营业的现实发展情况，制定相应的制度及法规。而且只有在商法中，才有关于营业所有权制度的相应补充与变更，这就是商法作为特别法与一般法的不同之处，商法要在事实依据的基础之上制定与一般法不同的规则，去对“营业”这个整体来进行规制，一般法往往注重个体性，而商法注重整体性及整体的运用价值 [4]。

（二）人们越来越关注商法中的营业规制问题

在商法的不断发展过程之中，人们逐渐开始重视商法中的营业规制问题，说明营业规制问题已经深入到人民生活之中，越来越多的营业活动被纳入营业规制的管控范畴内，越来越多人需要完善营业活动的相关规制以保障自身利益。由此可以得出，营业规制也有其相应的生活基础，是商人特殊的营业活动及商事实践所促成并且产生的，在营业规制这个问题上，在商法中的地位也越来越重要。人们才去越来越关注商法中营业规制的问题。

（三）营业规制是人与物有机结合的制度产物

在营业的定义上：营业是营业主体为了运用财产去获得最大化利益的行为活动。往往这个营业主体并不仅仅指的是营业的个人，也可能是营业组织等[5]。营业的外在形式有很多，都是具有商事活动的盈利方式。在明确商事关系的同时，对其运作方式也要提出特定的要求，控制其商事实践。以个人财产与营业财产为例，营业规制是人与物有机结合的制度产物，这体现在，往往在进行个人活动当中，个人财产混入营业财产，并且以营业财产整体的状态进行商事实践及营业活动，在商法范畴内的营业规制也主要是为了顺应商业社会的发展、正确处理商业社会化的具体运作而存在的。这就是人与物有机结合作为营业整体的重要内容。

（四）营业规制在范围划为的问题上具有广泛性与复杂性

存在着商业关系的营业活动往往近乎覆盖大半的法律制度及法律规范，例如营业税，营业税是以应税为目的的应税行为，属于税法的范围之内，因为其并不视为营业活动，所以也相应的就不能划为商法的范围之内。当营业行为是私人的营业行为的时候，此时应该划分到私法的法律范畴之内，而只有是处于商人活动之中的时候，才会划归在商法的范畴之内。

（五）营业规制在商法立法过程中的多种体现

自晚清开始，对于商事法律的立法问题上就有许多意见和矛盾，无论是立法模式上还是立法内容上。但是，商法立法真正走向成熟时是改革开放后的时期，这时候的商法立法在考虑营业规制问题时，就能够考虑到现实生活，从而结合实际情况进行考虑，以此为依据进行商法的编撰。将重点放在目前的发展及需要上，同时也注意到了商法立法的特殊性，所以在营业财产、营业活动、营业资格等方面上，作出了特殊的立法，以营业规制的生活问题为基础，构建出了相应的营业规制框架[6]。以营业财产为例，往往一般法在对于营业财产问题上，过于注重个人财产及其个体性的这一个性，但是考虑到商事领域的特殊性，往往在商法范围内，即使是个人财产，也与营业财产相融合看作是整体的营业财产。

4 结语

营业规制作为营业活动的重要管制规则，是商法中重要的法律内容，因为其范围太过于宽泛，所以在营业规制与商法之间也存在相应的矛盾，我们要在明确营业规制基本内涵的基础上，总结矛盾，从而了解营业规制在商法中重要地位的体现，如商法与营业规划中特别的归属关系、营业规划是人与物有机结合的制度产物、营业规划在商法立法过程中有多种体现、人们越来越关注商法中的营业规制问题及营业规划具有范围划分较为复杂的特性等诸多体现。我们在分析营业规划在商法中地位的同时，也要明确其二者关系及二者价值，从而完善营业规制在商法中的作用，促进商法的完善与营业规制的进一步发展。

参考文献

[1]张大为. 论营业自由的性质及其法律规制[J]. 北京航空航天大学学报（社会科学版），2013，06：54-58+91.

[2]于幸. 营业规制在商法中的地位[J]. 环球人文地理，2014，14：248-249.

[3]宫婷婷. 企业的商法意义及企业进入商法的新趋势[J]. 环球人文地理，2014，14：124-125.

[4]蒋大兴. 营业转让的规制模型：直接规制与功能等值[J]. 清华法学，2015，05：41-62.

[5]谭津龙. 营业：商法典的公因式——兼评我国商事立法中营业概念的缺失[J]. 商事法论集，2012，02：31-41.

[6]王凤姣. 营业转让中对债权人利益保护之研究[D].西南政法大学，2014.

作者简介

李道强（1979-），男，汉族，山东青岛人，中国政法大学民商法学院研究生在读，研究方向：经济法。