指导性案例适用方法研究

吴君霞，秦宗文



§法学研究§

指导性案例适用方法研究

吴君霞，秦宗文

摘要：指导性案例适用方法的定位失准是造成制度预期与实际效果形成落差的重要原因之一，判例法的经验可为我们提供有益的参考。当前指导性案例的适用方法与传统司法办案方法有高度继承性，但不符合案例指导的本质特征。指导性案例适用方法的革新应重点从三方面推进：要旨法条化与案件事实细化间的配合，为准确把握案例提供前提；肯定类推作为适用指导性案例的基础方法，正确把握和适用类推的度；发展区别技术，防止对“目的论”的滥用。

关键词：案例指导制度；指导性案例；判例；判例法

中共十八大四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)中提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”最高法院院长周强认为，案例指导是落实《决定》提出的“严格司法”任务的两项制度机制之一。①周强：《推进严格司法(学习贯彻党的十八届四中全会精神)》，《人民日报》2014年11月14日。案例指导得到了空前的重视，面临良好的发展机遇。但案例指导实施五年来的情况表明，制度预期与实际效果间差距甚大。其原因除基本理论上的误区、制度本身自洽性不足之外，②秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，《法制与社会发展》2012年第1期；吴英姿：《案例指导制度能走多远》，《苏州大学学报》2011第4期。操作层面的因素也是影响案例指导实效的重要因素。③笔者参加的课题组对某省指导性案例在实践中的作用情况进行了广泛深入的调查，回收调查问题近三千份，对三个地级市的公检法人员进行了访谈，详细情况第一作者在博士论文中有全面的阐述。落实《决定》，除理论上对争议问题做出有效回应、制度上消除内在矛盾外，还应总结案例指导实践中暴露的操作层面的不足，有针对性地加以解决。而后者正是已有研究所极为欠缺的。操作层面存在多种因素影响案例指导的实施效果，如查阅不便、一线司法人员积极性不高等，但影响最大的是指导性案例的适用方法问题。它既涉及最高司法部门对适用方法的定位失准，也包括广大司法人员缺乏适用指导性案例的基本训练，造成司法人员认识混乱，导致不会用、不敢用或胡乱用。

由于案情差异，适用指导性案例的具体方法在个案中会有所差别，但两大法系国家适用判例的经验表明，探讨指导性案例的一般适用方法仍是可行和必要的。本文的目的是借鉴国外经验，总结提炼我国当前指导性案例适用中的规律性规则，分析其合理之处及不足，并提出可能完善的方向，为司法人员适用指导性案例提供可行的指引，促进案例指导制度的落实。

一、研究指导性案例适用方法的意义

指导性案例适用方法问题之所以没有引起各方面的足够重视，很大程度上与对其意义认识不足有关。笔者以为，明确指导性案例的适用方法至少有以下意义。

(一)鼓励司法人员适用指导性案例

笔者调研中发现，参考先前案例处理案件是常规性的办案方法，但司法人员对指导性案例多持回避态度，即便事实上参考了指导性案例，也不愿明示。其重要原因是当前司法职业共同体对如何适用指导性案例缺乏共识。案例指导所设置的监督体系是从上而下的内部监督，上级对下级有较强的控制能力，下级司法人员独立性不足，在指导性案例适用方法缺乏共识的情况下，上级司法人员握有解释指导性案例的权力，下级司法人员很难有效提出异议。这促使司法人员设法回避适用指导性案例，在实际参考的情况下也故意不明示，以规避可能带来的被监督的麻烦。

从长远看，案例指导能否扎根实践取决于能否调动一线司法人员的积极性，而这与能否消除监督机制中的不确定性密切相关。如果法律职业共同体能就指导性案例的适用方法形成共识，这将使下级司法人员相信，只要遵循该类方法适用指导性案例，自己的判断将不会被上级推翻，这无疑有利于鼓励司法人员积极适用指导性案例。

(二)减少滥用指导性案例的可能性

遵循先例能否增进规则的稳定性，英美法系法律界意见有分歧，如威格莫尔认为：“从总体情况看，遵循先例原则事实上没有保证确定性。”但更多意见认为，判例法对于法律秩序的稳定性可以提供有力的支持。“绝大多数法律专业人士赞同卡多佐的观点，认为他们所称之为‘法律’的东西，其中的大部分是非常明确的。”*杰罗姆·弗兰克：《初审法院》，赵承寿译，北京：中国政法大学出版社，2007年，第310、347页。之所以能做到此点，最重要的因素就是英美法系法律职业共同体普遍遵循一套历经时间沉淀而形成的判例适用方法。“英国法官所受牵制主要不是来自不自由，而是来自为使其职业禁则不被违反的那种‘杂乱的、零星的、有时是拐弯抹角的工作方式’。”*H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿均译，北京：清华大学出版社，2002年，第183页。在个案裁判中，即使法官并不认可遵循先例而得到的结论，也往往会遵循先例。“当一个法官审理案件时，对他构成约束的判决理由支持相反的观点时，他就应该准备改变任何暂定的判决，而且没有证据证明这不是目前英国的司法惯例。”*鲁伯特·克罗斯、J·W·哈里斯：《英国法中的先例》，苗文龙译，北京：北京大学出版社，2011年，第59页。

判例法通过共识性的适用方法保证先例得到遵循对案例指导制度有重要的启发意义。形成共识性的指导性案例适用规则可达到两种效果：一是对司法人员形成内在约束。可能受到职业共同体以共识性规则检验的压力会警示司法人员参考指导性案例时慎用裁量权。二是共识性规则也为诉讼参与者审查司法裁决提供准据，防止因标准不明无从监督。

(三)激发司法人员创新性地适用指导性案例

指导性案例一旦发布，就面临着因应社会变迁而创新发展的任务。在此过程中，第一时间感知社会变化的一线司法人员理应承担重要角色，但案例指导当前的行政化监督方式片面强调遵循指导性案例，对指导性案例的创新发展认识不足，一线司法人员几乎没有创新的空间可言。*秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，《法制与社会发展》2012年第1期。两大法系判例机制中，一线法官是推动判例发展的关键力量。“他不需要‘盲目地’接受判例。如其确信判决先例中的解释不正确，其中的法的续造之理由不够充分，或者当初正确的解决方式，今日因规范情境变更或整个法秩序的演变，须为他种决定时，则其不仅有权利，亦且有义务摒弃判决先例的见解。”*卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第301-302页。这对于防止判例陷入僵化发挥了重要作用。同时，两大法系司法也并没有因此发生大范围地违背判例的情形，遵循判例与发展判例得到较好平衡。其成功的重要因素是法律职业共同体对判例适用方法的共识。共识使司法人员一般情况下都会遵循判例，但与行政化约束比较，共识约束提供了弹性空间，司法人员在必要时可背离并发展先例，英美法系法官的盛名往往与创新性的判例联系在一起。如果我国司法人员能对指导性案例适用方法达成共识，并取代行政化监督，其柔性特点将鼓励司法人员创新性适用指导性案例，保障案例指导的活力。

二、两大法系国家判例的一般适用方法

作为法治的先行者，两大法系法治发达国家在长期的判例法实践中形成了相对成熟的案例适用方法。虽然各国适用判例的具体方法有所差异，但都遵循着一些共通性的作法。这些共通性的作法体现着案例适用的一般规律，对探索指导性案例适用方法有很高的参考价值。

(一)英美法系判例的适用方法

长期的司法实践中，英美法系国家形成了一套成熟的判例适用方法。英美法系的法学教育以判例法为主，如何寻找合适的判例、如何将先例与当下案件比对、如何萃取判例中的判决理由、如何规避先例等是课堂教育中的重要内容。这使历史积淀的判例适用方法得以传承和发展。并且，英美法系的法官多源于成功的律师。律师生涯使其熟悉和掌握当下法官群体所认可的判例适用方法，律师对这种方法没有精纯掌握就不可能在律师执业中获取成功。律师与法官的互动促成法律职业共同体对判例适用方法的统一理解。

1.判例的搜寻。适用先例的首要工作是寻找合适的先例。教育经历和职业经验可以帮助法官确定大体的搜寻方向，甚至直观地确定案件结论，随后的寻找先例只是为了论证和支持自己的观点而已。“有时一个法官似乎本能地抓住了问题的核心并找到了解决办法，尽管对这个问题是什么和这个解决办法的正当性如何被证明的详细解释和证明可能需要某些详尽的推理和引用权威。”*鲁伯特·克罗斯、J·W·哈里斯：《英国法中的先例》，第58页。法官除主动寻找先例之外，双方当事人也会积极地向他提供先例，后者在实务中更为重要。

2.确定先例与当下案件是否类似。找到先例后，下一步工作是确定先例与当下案件是否类似。这涉及两个步骤：“(1)确认系争案件与先例案件之间事实的相似处及相异处，(2)在与系争争议有关之重大事项上，决定系争案件与先例是否相似或相异。如果在与系争争议有关之重大事项上，系争事件与先例相似，则‘依循’先例。如果在与系争争议有关之重大事项上，系争案件与先例相异，则‘区别’(不依循)先例。……这个评估系争案件与先例之间相似与相异的重要性，不能概括地决定，必须视情况和系争争议而定。”*William Bumham：《英美法导论》，林利芝译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第51页。概括而言，判断前后案件是否类似，是以争议问题为中心，考察前后案中与之相关的重要事实(实质事实)是否相似。先例中哪些事实是重要事实，哪些不是;哪些事实不是事先确定，而是在后案中争议问题时出现，在与后案比对中才能确定，这一过程受诉讼双方论证和争辩的影响很大。

3. 确定先例的判决理由。先例确定后，确定其判决理由是下一步工作。所谓判决理由，就是法官判决一个案件所根据的理由，即法官在判决书中所表达的法律论点。英美法判例中判决理由的确定并不总是简单和清晰的，这是因为“相对而言，很少有法官直接了当地指出他用来做出判决理由的法律论点。”如何确定判决理由，主流观点认为要结合案件事实来判断。“一个判例的判决理由要通过查明法官认为属于实质的事实来确定。要根据这些事实，从法官的判决里得出原则”。*鲁伯特·克罗斯、J·W·哈里斯：《英国法中的先例》，第55-56、72页。

当先例有多个时，法官要从多个先例中析取出一项规则来裁判当下的案件，这一过程适用归纳法。“要想知道法律是什么，我们需要把相关的案件集合在一起，即‘整合’它们”。*Jane Ginsburg, Introduction to Law and Legal Reasoning, New York: Foundation Press, 2004, p.158．

4.将先例适用于当下案件。最后一步是将判决理由适用于当下案件，这与适用制定法基本一致，就是用已经抽象化的规则来涵摄当下案件的事实，从而作出判决。这时适用的方法是演绎推理。

在实际处理案件过程中，类似性的比较、判决理由的确定、当下案件处理结果的得出，其过程往往是一体的，难以清晰界分，“规则所由来的那个过程是在比较事实的同时创造规则然后再适用规则。”*艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第8页。

5.背离与发展先例。判例法适用过程相对清晰的逻辑结构保证了遵循先例原则的贯彻，但也可能带来规则僵化的风险，并在个案中导致不公正。“区别技术”则在很大程度上避免了上述情况的出现，保证了判例的活力和发展。当法官认为适用先例可能导致结果不公正时，就用区别技术避开先例的约束，其技术要点是强调当下案件与先例之间“重要事实”存在差异。而何为重要事实“本质上涉及人的价值判断”，*杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第287页。法官可以以结果公正为导向对重要事实的范围进行取舍，以决定遵循或背离先例。有学者认为，法官的“主要任务并不在逻辑领域，而是目的实现的领域，即目的论。”*伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京：法律出版社，2003年，第305页。此种观点虽然显得偏激，但“目的论”为适时引入时代因素和观念、发展新的判例提供了可能。英美法正是在坚持遵循先例原则基础上适度运用区别技术达到了遵循先例与发展先例的统一。

(二)大陆法系国家判例的适用方法

大陆法系国家法学理论很长时间内对判例法持否定态度，但理论的否定挡不住现实的需要，抽象和相当滞后的立法难以应对现实生活的需求，司法机关在实践中逐渐发展出了判例法。当然，在理论上是否承认判例法在一些大陆法系国家仍有一些争议，但实践中判例的适用非常频繁。由于大陆法系判例法是在成文法基础上发展起来的，这一点与英美法系先有判例法后有成文法不同，成文法传统深刻地影响着大陆法系国家对判例的适用，这使大陆法系国家判例法的适用具有一些不同于英美法系的特点。

1.判例的寻找。大陆法系法律体系的基干是成文法，判例被认为是依附于成文法发展而来，编辑时也常附于条文之后，以方便查找。以台湾地区为例，“编辑判例时，又煞费苦心，将有关判例编列于相关法条之后，同一判例涉及数个法条时，并同时分列于各有关法条内，检阅至为方便。”*杨仁寿：《法学方法论》，第284页。因而，只要法官能确定可能涉及的法条，找到相关判例相当容易。也就是说，在大陆法系国家的法律体系中，成文法往往可视为枝干，判例法可看作树叶，树叶再多也是依附于枝干的，相对清晰的枝干为寻找判例提供了便捷的途径。

2.要旨的约束力。与英美法系基本一致，大陆法系先例对当下案件有约束力的也不是判决本身，而是其中所表达的法律见解。与英美法系不同之处在于，这种法律意见不是由审理当下案件的法官来归纳提炼，而是先例以要旨的形式自带的，与法院审定的案件事实一起公布。并且要旨多以法条的形式出现，一定程度上与制定法无异。这使司法人员在适用判例时就省却了英美法系司法人员区分判决理由和附随意见的苦恼。

3.将要旨适用于当下案件。由于要旨的条文化，大陆法系国家对判例的使用也接近成文法的方法，即以判例的要旨为大前提，以当下案件事实为小前提，通过演绎推理求得案件处理结果。“法官于具体案件援用判例时，殆多目为抽象的一般规定，以之为大前提，事实为小前提，而导出结论，几已将判例视同法规。”*卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第22页。这使判例陈述案件事实的必要性大为降低。事实上，判例中通常没有事实或者仅有简要的事实。如法国，“判决书中没有专门叙述案件事实或该诉讼来历的段落，实际上，只有在对于阐明必需撤销原判的各个理由、原审法官的论据或最高法院独自的观点十分必要时才引述事实。即使在这种情况下，引述也可能是十分间接地提及的。”*K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典译，北京：法律出版社，2003年，第188页。大陆法系对如何使用判例也有“‘看里’(包括事实)或‘看外’(将判例视为抽象的一般规定)之争。”*杨仁寿：《法学方法论》，第284页。在没有案件事实支持的情况下，这种争议仅有理论意义，实际使用中法官只能将判例视为抽象的一般规定。

4.判例的背离。与英美法系法官一样，大陆法系法官也面临着判例落后于实践发展的问题。如果生硬套用判例而不顾当下案件特殊性，可能造成个案结果的不公正。大陆法系国家虽没有英美法系国家精细的判例区别技术，但大陆法系法官也可依据“目的论”拒绝使用判例，以保证个案公正和判例机制的活力。“大陆法系国家法官，以法律容许性与目的论上之妥当性，为判断二个案例间是否类似之不可或缺的要素”，这与英美法系区别技术“实有异曲同工之妙。”*杨仁寿：《法学方法论》，第289页。

(三)两大法系判例适用方法的趋同性

通过上述比较分析，可以看出两大法系判例适用方法本质上是相通的，即都是通过将判例中的规则(判决理由、要旨)适用于当下案件实现遵循先例的要求。*有学者认为英美法系判例法适用是类推推理，大陆法系判例法适用是演绎推理，这种看法忽视了英美法判例适用中提炼、抽象化判决理由的一面，特别是先例为多数时体现得更为明显。参见解亘：《论学者在案例指导制度中的作用》，《南京大学学报》2012年第4期。同时，二者都可通过“目的论”的运用实现个案公正和发展判例。二者的区别主要在于如何确定判例中的规则。英美法系先例的判决理由是由后案法官通过对当下案件与判例比较，以类推方式确定的，原则上不存在事先确定的判决理由，而大陆法系要旨则是在判例发布时，由作出判决的法院确定的，后案处理法官无权选择。但这种区分在实践中并没有那么明显。如有美国学者在考察法官如何适用先例时指出美国“法官援引先例也很少涉及先前案例的事实部分，更多是将先例作为法律直接适用。”*弗兰克·克罗斯：《美国联邦上诉法院的裁判之道》，曹斐译，北京：北京大学出版社，2011年，第226页。美国案例的编纂方面也体现了判决理由定式化的倾向。如美国联邦最高法院编辑的《美国最高法院判例汇编》，每个判决前都附有由最高法院归纳总结的判决理由概要。它们虽无明确的约束力，性质上尚不能等同于大陆法系的要旨，但也为后案法官适用判例提供了清晰的指引，体现了判决理由法条化的趋势。两大法系判例适用方法的趋同性反映了案例适用的共通性规律，这说明作为不同于成文法的判例，即使所处的宏观司法背景不同，也并不妨碍法官们采用相同或类似的方法适用它们。这对我们研究探索指导性案例的适用方法有重要的启发意义。

三、当前指导性案例适用方法的基本特点及消极影响

理论界和实务界对如何适用指导性案例主要有两种意见：一种意见认为指导性案例应重点提炼要旨(裁判要点)，主要参照要旨处理后来案件；另一种意见主张指导性案例的价值应从整体上来把握，整体参照。*蒋安杰：《案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志》，《法制日报》2011年1月5日，第3版。最高法院政策研究室负责人认为，最高法院《规定》第七条中的“在审判类似案件时应当参照”是指，人民法院在审理案件的过程中，在待审案件的主要事实和法律问题与指导性案例类似的情况下，参考并仿照指导性案例作出裁判。正确参照指导性案例，具体要做到以下三点。第一，准确把握“裁判要点”所归纳的指导信息。不得超越裁判要点的指导范围借题发挥，这是案例指导制度与判例制度的重大区别。第二，准确理解“类似案件”。类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点即法律问题类似。第三，明确“参照”的含义。“参照”主要是指参考并仿照指导性案例确定的裁判规则或者价值精神做出裁判，不是依葫芦画瓢参照具体的裁判结果。*胡云腾：《如何做好案例指导的选编与适用工作》，《中国审判》2011年第9期。这基本可以代表官方意见，与第一种意见是一致的，可视为主流意见。从笔者对司法机关适用指导性案例情况的考察看，这种意见与我国成文法传统及当前司法机关内部管理机制相符合，与多数司法人员认识相一致，也是实务中司法人员适用指导性案例时实际所采用的。

从上述司法实务部门的主流观点看，我国当前指导性案例的适用方法主要体现为三个特点：

(一)指导性案例要旨(裁判要点)的法条化倾向

最高法院极为重视裁判要点的生成，在形式上将其视为法条。“精心提炼‘裁判要点’，……要像仙人炼丹一样把裁判的杂质与水分挤掉，尔后形成一个精致的结论。”*胡云腾：《如何做好案例指导的选编与适用工作》，《中国审判》2011年第9期。这种惜字如金的态度似乎让我们看到了法国最高法院的身影。“把裁判的杂质与水分挤掉”实质上就是要求裁判要旨尽可能的抽象化，不要带上具体案情的影子。这点在最高法院和最高检察院发布的指导性案例中都有较充分的体现。如“检例第11号”“袁才彦编造虚假恐怖信息案”的要旨之一是：对于编造虚假恐怖信息造成有关部门实施人员疏散，引起公众极度恐慌的，或者致使相关单位无法正常营业，造成重大经济损失的，应当认定为“造成严重后果”。其对刑法第274条、第291之一进行了细化规定，但仍是抽象性的立法性表述，如什么是“引起公众极度恐慌的”，还需要在个案中进行具体判断。这种要旨在形式上与一般司法解释没有什么不同。在适用中，司法人员也重点关注要旨，将其视同于法条，适用方法与司法解释基本相同。

(二)前后案件事实比对处于辅助地位，适用指导性案例的过程主要是演绎推理而非类推推理

最高法院和最高检察院对指导性案例事实部分的处理呈现简略化倾向。最高法院对案件事实处理的要求是：简明扼要地叙述“基本案情”。有关负责人认为，多数报送案例的基本案情编写存在两个问题：一是基本案情的叙述过细过长，没有取舍；二是基本案情没有围绕裁判要点进行叙述。他同时认为，指导性案例向全社会发布，对象主要是公民群众，基本案情的编写要体现专业与大众、法学与文学的统一。具体需注意三个问题：第一要简明扼要；第二要围绕裁判要点进行，对于与裁判要点无关的案件事实，可以少写或者不写；第三要善于用叙述的方式对裁判文书进行改写，把裁判文书罗列的事实重新概括为故事来讲述，而不是当作裁判文书来论证。*胡云腾：《如何做好案例指导的选编与适用工作》，《中国审判》2011年第9期。这样处理过的案件事实基本上是框架性的，是对要旨的举例说明，是理解要旨的材料。这与英美法系由后案法官通过对前后案件事实比较进而提炼裁判理由，案件事实处于类推适用中心地位的局面完全不同。要旨在指导性案例中居于中心地位，它可脱离案件事实而独立存在，案例本身很大程度上也仅是要旨出现的引子：因为此案件的出现暴露了现行法律规范的不足，引起了最高司法机关的注意，进而通过要旨这一新的“法条”来弥补现行法律的不足。要旨源于此案件但并不限于此类案件，它可能通过扩张将更广泛范围内的案件都纳入要旨之下。后案司法人员若试图通过案件事实的比对、以类推方式确定处理当下案件，这在出发点上就是错误的。把握当下案件是否可以参考指导性案例处理，是将当下案件事实类型化，进而确定是否能为要旨所塑造的类型所涵摄，通过演绎推理来解决。在对案件事实的简略化处理之下，后案司法人员即使想通过案件事实的比对来区分指导性案例与当下案例，也因缺乏充分案件事实的支撑而不可得，这使后案司法人员在参照指导性案例时不得不关注要旨而非案件事实。

(三)为以“目的论”突破指导性案例留下了空间

指导性案例适用过程中可能出现两种情况：一是当下案例与指导性案例不完全类似，但参照处理有利于实现司法公正，二是当下案例与指导性案例类似，但参照处理可能导致不公正。对类似情况，两大法系常借助“目的论”方法突破常规实现实质公正。在强调社会效果之下，无论理论上如何争议，实践中我国司法也不可能过分地被指导性案例自缚手脚。最高法院负责人提出：“‘参照’主要是指参考并仿照指导性案例确定的……价值精神做出裁判，不是依葫芦画瓢参照具体的裁判结果。”*胡云腾：《如何做好案例指导的选编与适用工作》，《中国审判》2011年第9期。其包含有“目的论”之意。法院审级制度为“目的论”的适用提供了方便之门，只要两级法院对案件如何处理更符合实质公正的要求有一致理解，背离指导性案例问题不难解决。检察指导性案例的行政化审批方式更为决策者运用“目的论”提供了空间。

(四)指导性案例当前适用方法的继承性及其消极影响

指导性案例适用方法的上述特点根植于我国司法传统，如对要旨的重视和对案例事实的简约化处理体现着将案例向成文法拉近的思维，而以“目的论”处理当下案件和指导性案例之间的耦合问题则与政策对司法的影响极为贴近。可以说，当前指导性案例的适用方法与传统办案方法具有高度继承性。这种继承性一方面有利于案例指导制度迅速融入已有的司法机制，避免引入异质性的判例法可能带来的水土不服和震荡，但也可能导致案例指导制度与原有的司法机制过分混合，甚至被吸收和消解，无法起到改革应有的兴利除弊作用。建立案例指导是为弥补原有司法机制的不足，其功效如何主要取决于其能否以一种相对独特的、符合案例作用规律的方式运行。如果案例指导以一种新的形式重复过去的做法，制度预设的目标就可能落空。从指导性案例运行实效看，其风险部分已成为现实。当前我国案例指导制度实施效果不佳的一个重要因素就是司法人员对如何适用指导性案例认识出现偏差，使案例指导制度的潜在功能难以得到有效发挥。*秦宗文、严正华：《刑事案例指导运行实证研究》，《法制与社会发展》2015年第4期。因而，有必要对当前适用指导性案例的方法进行修正。

四、我国指导性案例适用方法的再造

如何适用指导性案例，要考虑两方面的因素：一是尊重案例发挥作用的有效机制。案例在形式上和实质上都异于成文法，案例指导制度建立的初衷就在于弥补成文法之不足，因而其适用方法也应区别于成文法。指导性案例适用方法的最大风险是司法人员受多年成文法适用惯性的影响，将成文法的适用方法简单套用至指导性案例。这方面，两大法系国家适用判例的共通性做法代表着案例适用的一般经验，可以为我们提供有益的借鉴。二是考虑我国的国情，寻找具有可行性的方法。我国之所以采用案例指导制度而没有移植判例制度，正是考虑到我国司法制度与司法运行机制的特殊性，这决定了指导性案例的适用方法不可能概括移植国外判例的作法，而必须一定程度上与当下司法运行机制妥协，能够嵌入到已有的司法制度中来。基于这两方面的考虑，笔者主张一方面要尊重当下的已有做法，保障指导性案例的可适用性，另一方面应对现有指导性案例适用方法进行改造，使之能尽可能吸纳国外判例法的有效经验。具体而言，应重点把握以下三点。

(一)要旨法条化与案件事实细化间的配合，为准确把握案例提供前提

案例指导当前采用的要旨法条化,方便适用者迅速查找合适的指导性案例和把握其要义，有助于提高司法效率和调动司法人员的积极性，应予以坚持，但为克服要旨法条化所可能带来的架空指导性案例的风险，使案例指导成为名符其实的案例适用机制而非以案例之名行司法解释之实，应强化案例事实及理由的细化陈述和论证。

细化的案例事实及理由有利于司法人员将指导性案例与当下案例仔细比对，准确把握要旨的含义及适用范围，这不但有利于遵循指导性案例，在必要时也可使司法人员背离指导性案例以实现司法公正。特别是指导性案例处理中如有不同意见的，不应采取回避的态度，应对不同意见真实陈述，并对为何放弃不同意见做出说明，以便为后案司法人员更准确地把握和遵循案例提供更全面的信息。笔者不赞同最高法院将指导性案例当成故事写的倾向，指导性案例向全社会公开并不是将其以故事化方式叙述的理由。指导性案例的首要功能是为职业法律人提供借鉴材料，论证过程及理由对于指导性案例是否具有权威性至关重要，不宜将其作为普法读本处理。

如果全面公开案件事实可能使指导性案例过于庞杂，可考虑建立事实附录制度。在指导案例中对事实部分适度简化，附录部分则公开更详细的案件事实。这种安排可使司法人员通过阅读指导性案例较快把握案例本身，初步甄别是否为合适的案例，如果需要则通过阅读附录来进一步明确相关问题。

(二)肯定类推作为适用指导性案例的基础方法，正确把握适用演绎推理的度

以演绎推理作为适用指导性案例的基本方法，实质上将案例指导变异为发布司法解释的工具，背离了案例作用机制的本质特征。在细化指导性案例事实部分的同时，也应肯定类推作为适用指导性案例的基本方法。要旨方便司法人员高效查找相关案例和确定其相关性，并且要旨提供了简洁的框架，很多情况下可直接涵摄当下案件，不必在每一案件中都回到指导性案例本身，然而这并不能否定类推推定在指导性案例适用中的基础性地位。司法人员应清醒地认识到演绎推理是为提高效率而从类推推理简化而来，以指导性案例整体为基础的类推推理是演绎推理适用正确性的基本保障。司法人员不但在日常工作中要通过案件本身的学习来正确把握和理解要旨，防止错误适用要旨，在对当前案件如何适用指导性案例有疑问时，更应回到指导性案例本身，用类推的方法仔细比对当下案件与指导性案例之间的异同，正确适用指导性案例。

适用类推应以当下案件与指导性案例的法律核心要素一致为基本原则。以刑事法为例，类推推理应以各罪的法律构成要件为基本准据，当下案件与指导性案例构成要件一致即可参照指导性案例处理，但这并不意味着直接套用指导性案例的具体处理方案。指导性案例提供了框架性的处理原则，具体的处理方案应以实现个案公正为目标，根据个案情况进行调整，即大方向一致，细节个别化处理。

(三)发展区别技术，防止对“目的论”的滥用

两大法系国家都通过“目的论”的适用防止判例走向僵化，促进个案公正。案例指导的主流适用意见也暗含着对“目的论”的肯定，但就我国当前情况而言，对“目的论”在案例指导实践中的作用却应抱有警惕之心，因为在我国司法传统影响下，适用指导性案例时“目的论”被滥用的风险远高于遵循指导性案例可能造成的个案不公正。两大法系国家对“目的论”的运用是以成熟的区别技术和职业共同体内的有效自律为前提的，遵循先例是主流，“目的论”的运用只是缓解判例机制僵化风险的例外手段。我国政策对法律的执行或明或暗有较大影响力，法律的执行方向和力度往往因应政策而有调整，司法人员思维习惯中有较强的变通心理，对规则敬重不足。这很容易在指导性案例的适用中形成“为我所用”的局面，即指导性案例符合自己办案思路的，就遵循指导性案例，不符合的，就以不符合政策、社会效果不好等理由加以回避。如此一来，案例指导所欲实现的统一司法的目标就可能落空。因而，当前应慎谈“目的论”，要清醒地认识到“目的论”仅仅是例外，是在极个别案件中为实现个案公正而使用的特殊手段，而不能将其作为适用指导性案例的常规性方法。我们当前应大力强化适用指导性案例技术性规则，总结提炼司法人员过去适用典型案例有益作法，并对司法人员进行适当的培训，形成一套具有共识性的适用指导性案例的技术性方法。在此基础上，再发展例外性的区别技术，将以“目的论”为依据背离指导性案例的实践适度规则化，实现遵循与发展指导性案例的动态统一。

(责任编辑:魏萍)

A Study of the Application of Directive Cases

Wu Junxia，Qin Zongwen

Abstract:One of the difficulties in promoting case guidance system is that judicial personnel lacks the knowledge about case guidance and cannot reach a consensus. It is important to study the applicable methods of directive cases. The experiences of countries from the two law systems can be helpful references. Current applicable methods of directive cases are inheritance of traditional judicial ways, and do not represent the essence of case guidance system. There are three aspects to pay attention. First, we should legalize the main ideas and refine case facts to further seize the cases. Second, we should ensure that analogy is the basis of applying directive cases and moderately seize and apply the way of analogy. Third, we should develop distinguishing technology and prevent the abuse of finalism.

Key words:case guidance system，directive cases，case，case law

中图分类号：D916.2

文献标志码：A

文章编号：1006-0766(2016)02-0144-08

基金项目：2013年司法部一般项目“指导性案例制度研究——基于J省实践的实证研究”(13SFB2021)

作者简介：吴君霞，南京大学法学院博士研究生，南京森林警察学院副教授(南京210093)；秦宗文，南京大学法学院副教授(南京210093)