欧洲法律传统和欧洲共同买卖法草案

阿尔多·贝特鲁奇著　许文华译

欧洲法律传统和欧洲共同买卖法草案

阿尔多·贝特鲁奇*著许文华**译

2009年制定并公布的《欧洲示范民法典草案》是促成《欧洲共同买卖法草案》产生的前提和基础。尽管《欧洲示范民法典草案》公布后引发学术界的广泛批评，欧洲权威机构也同样对此持谨慎态度，然而，在欧盟范围内为协调各成员国传统私法的努力并未中止，《欧洲共同买卖法草案》即是明证。《欧洲共同买卖法草案》旨在突破欧洲跨境经济活动现有瓶颈，减少交易成本，充分开发内部市场潜力，为买卖合同领域的当事人提供受统一的合同法规则约束的可能性。本文首先介绍《欧洲示范民法典草案》，它为《欧洲共同买卖法草案》奠定了重要的基础，其次分析《欧洲共同买卖法草案》的产生背景并阐述其目标、范围及内容，最后对《欧洲共同买卖法草案》规则提案与欧洲法律传统之间的关系进行举例说明并作一般性评论。

示范民法典；共同买卖法；法律传统；罗马法

一、通往《欧洲共同买卖法草案》之路：《欧洲示范民法典草案》（DCFR）

众所周知，2009年制定并公布的《欧洲示范民法典草案》是促成《欧洲共同买卖法草案》（CESL）产生的首要步骤，《欧洲示范民法典草案》代表了迄今为止探讨并协调一部分欧盟成员国传统私法的最为重要的努力。

欧盟委员会于2003年2月12日启动了一个旨在达成更为协调的欧洲合同法的特别计划，需要《欧洲示范民法典》（CFR）来发挥以下基础性作用：增强现行欧洲共同立法在合同法领域的稳定性，促进作为内部市场有力补充的跨国交易顺利进行，并为统一适用法律提供有利支持。而且，《欧洲示范民法典》应包含示范性规范以帮助成员国立法者在该领域内制定统一的一般性规定，依据所谓的“选用性法律”（opt-in）途径，其只有在被成员国自愿采纳时才产生效力，最终可能创设出在欧洲层面适用的标准化合同条款。

为了完成对《欧洲示范民法典》（CFR）的草拟，欧盟委员会决定资助一个为期三年的研究，通过DCFR的工作关系网，该任务被分配给两个既存的研究组：欧洲民法典研究组和欧盟现行私法研究组，他们组建了工作组并安排了会议的进程，小组成员不仅包括研究人员及学者，还包括行业专家和代表以及欧盟成员国（现有28个）的利益集团和其他一些欧洲国家，如瑞士及挪威。

如前所述，由此，《欧洲示范民法典草案》分为三部分：

a）十卷示范性规范

b）单列的原则部分

c）有关定义的附录部分

对于每一部分的内容，我们可以参考作者在导言部分所提供的说明。①VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR），Full Edition Introduction，Munich 2009，p. 12 ff.

就原则部分而言，我们可以找到四个潜在的原则：自由、安全，公正及效率；示范性规则并无任何规范效力，其与1996年至2001年期间由“兰多委员会”制定的《欧洲合同法原则》（PECL）一样，也被视为“软法”。这些根本性原则分布于包含了1023个条款的十卷本之中，其中第一卷集结了适用于整个《欧洲示范民法典草案》的一般性规定，例如诚实信用及公平交易（I.-1：103），合理性（I.-1：104），有关消费者及企业的规定（I-1：105）。

其他“软法”规则不仅涉及合同、债务和相应债权的一般规定和一些具体类型的合同（例如，买卖、物的租赁、服务、委托、商事代理），还涉及无因管理、侵权责任，不当得利、动产所有权的取得与丧失、动产担保物权和信托。

定义部分阐释了在欧洲层面法律语言及术语统一的发展过程。

如简介部分所示，《欧洲示范民法典草案》虽然在第I.-1：101（2）条②自然人的法律地位及法律行为能力；遗嘱和继承；家庭关系，包括婚姻、汇票、支票、本票及其他可转让票据；雇佣关系；不动产的所有权及其上的担保性权利；公司及其他法人性组织或非法人组织的设立及其规章制度；有关程序或强制执行的事项。中列明了不在其适用范围内的私法问题，其适用范围仍远超出欧盟给《欧洲示范民法典》预设的目标，因为增加的部分涉及契约外义务（无因管理、不当得利、侵权责任），动产所有权的取得与丧失、动产担保物权和信托，以此凸显在“政策选择”约束之外的“学术成果”的独立性。③参见VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR），Full Edition Introduction，cit.，p. 3.

二、《欧洲共同买卖法草案》的产生及内容

《欧洲示范民法典草案》因其体系上及方法上的选择而受到学术界的广泛批评，在项目起草期间欧洲权威机构也同样对此持谨慎态度（几乎可以说是“倒退一步”）。然而尽管如此，欧盟委员会于2010年上半年仍做出了两个重要举动：其一，于2010年4月26日依决议成立专家组（独立且不超过20人），该组织旨在帮助委员会就欧洲合同法领域筹备《欧洲示范民法典》，通过筛选《欧洲示范民法典草案》的相应部分并在现有的和进一步研究的基础上进行完善；其二，于2010年7月1日公布了关于消费者和企业或者专业人士选择采用欧洲合同法的可能性的绿皮书，以咨询成员国的权威机构、专业人士、消费者组织甚至是普通民众就达成该目标最适宜法律的意见：即是通过一个直接有效的法规，还是制定一个需要国内立法者加以协调的规则（指令或者是建议）。

这两个举动的结果是促成了《欧洲共同买卖法草案》的起草，其被包含在2011年10月11日颁布的2011/0284号法规提案中。让我们简要地看下它的目标、范围及内容。

谈及它的目标，欧洲权威机构充分地意识到，跨境经济活动仍然存在着相当的瓶颈，它们阻碍了充分发掘内部市场经济增长和创造就业的潜力。最重要的瓶颈在于与合同法相关的大量交易成本，这些合同法上的障碍阻碍贸易商充分开发内部市场潜力，同时损害了消费者的利益，跨境交易的减少则导致进口及竞争锐减。

各国合同法差异构成消费者及经营者从内部市场受益的障碍，如果不管合同当事人在何处订约，合同都能基于一系列独立并统一的合同法规则订立，那么相关障碍将会大大减少。为了消除这些障碍，当事人应该拥有这样一种可能选择，即同意他们的合同应受一系列独立的合同法规则约束，而这些规则在所有成员国中有着相同的含义及解释，也即共同买卖法。通过修订现行的内国合同法可以协调统一成员国的合同法，在成员国内国法范围内创制一个“第二合同法体系”亦可。这个“第二合同法体系”在欧盟范围内是同一的，并与现行内国合同法并行存在，《欧洲共同买卖法》建立在自愿的基础上，在跨境合同中当事人通过明确的协议加以适用。

谈及它的范围，《欧洲共同买卖法草案》意在规范三种合同类型：买卖合同，提供数字内容的合同以及由卖方提供的与具体商品或者数字内容直接紧密相关的服务合同。

买卖合同可适用于动产买卖，包括制造或生产商品，这是经济上最重要的合同类型，且在跨国贸易尤其是电子商业交易中极具发展潜力。提供数字内容的合同涵盖了用于存储、处理、提供或重复使用数字内容的交易，例如，已迅猛发展且还有大幅增长潜力的音乐文档下载。由销售者所提供的服务合同需与所供应的商品或数字内容存在直接紧密联系，实际上其通常与该商品或数字内容同时规定在同一合同或相关合同中。主要包括对该商品或数字内容的修理、技术维护及安装。

《欧洲共同买卖法草案》规则并非意在规范与销售货物、提供数字内容以及提供相关服务无关的合同，其只有在商品销售者或数字内容和相关服务提供者为经营者时方可适用，其涵括所有消费者与经营者之间的交易。相反，当合同当事人均为经营者时，《欧洲共同买卖法草案》只有在至少其中一方依据2003年5月6日委员会第2003/361号关于微型、小型及中型企业的定义的建议被列为中小企业（SME）时方可适用。

考虑到成员国法律差异导致交易复杂性及额外交易成本，阻碍当事人缔约，《欧洲共同买卖法草案》可适用于跨境合同。合同的跨境性质应基于商业合同中当事人的经常住所地而定。在消费者合同中，要被认定为是跨境合同，需消费者一方的经常住所地，交货地址或者消费者所指定的账单地址位于成员国范围内，而经营者在该国境外有经常住所地。对于《欧洲共同买卖法草案》的运用不应限于成员国之间的跨境交易，其还应被用于促进成员国和第三国之间的贸易。

根据法规提案第13条，成员国可以决定《欧洲共同买卖法草案》的适用范围：（a）经营者的经常住所地，或者，在缔约方分别为经营者和消费者的情形下，经营者经常住所地，消费者指定地址，交货地址和帐单地址均位于该成员国内的合同；及（b）缔约方均为经营者且无一为中小企业的合同。

最后，《欧洲共同买卖法草案》的内容分为以下八部分：

第一部分“导论性规定”，规定了所有当事人在交易中必须遵守的合同法一般原则，如诚实信用和公平交易。除非规则被明确指定为强制性规则，契约自由原则将确保当事人可以变更《欧洲共同买卖法草案》的规则。

第二部分“有效合同的订立”，包括了当事人获得先合同重大信息的权利条款及合同订立本身的规则。这一部分详细规定消费者在意思表示瑕疵情况下的撤销权，即合同成立后如何能够使合同效力消灭的一些条款；远程和店外订立合同中消费者撤销权的具体条款；以及因错误、欺诈、胁迫或乘人之危而导致合同撤销的条款

第三部分“合同内容的确定”，规定对合同条款的理解有争议时的一般性解释规则，还包含关于合同内容和效力的规则，以及哪些合同条款可因不公平而导致无效。

第四部分“买卖合同当事人的义务和救济”，该部分涉及买卖合同和提供数字内容合同的具体规则，规定卖方和买方的义务。这一部分还规定一方当事人不履行义务时另一方当事人可采取的救济途径。

第五部分“相关服务合同当事人的义务和救济”，涉及经营者提供的与商品销售或数字内容提供合同密切相关的服务，如安装、修理或维护。该部分说明此类服务合同中具体规则的适用，尤其是具体合同中当事人权利义务的确定。

第六部分“损害赔偿”，包含损害赔偿及延迟付款利息计算的一般性规则。

第七部分“恢复原状”，详细说明合同被撤销或终止时返还原物的相应规则。

第八部分“时效”，规定合同项下权利行使期间经过的效果。

我们可以看到，只有第四部分和第五部分与《欧洲共同买卖法草案》规则提案中所涉的合同紧密关联，其他部分则为一般性的合同法规定。

三、《欧洲共同买卖法草案》规则提案和欧洲法律传统：一些一般性评论和具体示例

如果要凸显出《欧洲共同买卖法草案》和欧洲两千多年法律传统之间的关系，首先必须研究下这一规则提案到底是独立的新生事物，还是可从历史悠久的传统中找到渊源或至少有些联系（无论我们是否意识到）？

与《欧洲示范民法典草案》不同，对于《欧洲共同买卖法草案》我们缺乏对规则整体架构及个别规则的评论及注解，这些本可能有助于我们参照各国法律制度和欧洲法律传统了解草案所做出的选择及其原因。无论如何，如果我们考虑到《欧洲共同买卖法草案》许多规则均来源于《欧洲示范民法典草案》这个工具箱（tool-box），且两个起草组有部分共同组成人员，我认为从起草者在《欧洲示范民法典草案》导言部分中的一些明确言论开始考虑是十分重要的。

首先，他们声明《欧洲示范民法典草案》可在整体法律秩序层面提升对欧洲私法的认知，同时发展相应的法律教育。特别是该草案“有助于显示各国私法的相似性并促进其统一化发展，也揭示出欧洲共同法律传统的区域表现性”。①VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR），Full Edition Introduction，cit.，p. 4.

通过公布对所有示范性规则的评论及注解，草案的作用得以增强，也显示出欧洲各国法律制度对同一问题产生不同回应的情形较为罕见。

起草者们自身认识到存在一个“共同的欧洲传统”，该传统被仅仅是其不同区域表现的各国私法所强化，这使就合同、义务及动产所有权事项制定统一规则和原则的这项任务变得更加容易。即使并没有说这是哪种共同传统，毫无疑问，这必然要通过传承了罗马法、日耳曼法及教会法传统的复杂规则和原则加以认定，这些法律传统代表了几个世纪以来的“欧洲共同法”（Ius commune Europaeum）。

这也是产生《欧洲共同买卖法草案》的历史性法律背景。如果我们现在进一步细想，可以就其整体架构及任一规则提出一些一般性的评论，以期找到这种传统渊源或相应联系。在这里仅做一些评论是可行的，然而就每一事项做更深入探究则超出我们的实际目的。

A.第一部分导言性条款

第一条评论与起草者们决定将位于《欧洲共同买卖法草案》第一部分的两个一般性合同法原则放在导论性规定中有关。他们选择追随将四个重要的原则（自由，安全，公正和效率）放在示范性规则之前成为一个独立的“部分”的《欧洲示范民法典草案》起草者，以及习惯于将基本概念和术语的定义放在所有规则之前的欧盟立法者。

但是，其与《优士丁尼民法大全》（Corpus iuris civilis）体系性选择之间的明显联系也不能被忽视，我不述及过多细节，《法学阶梯》（I. 1，1）和《学说汇纂》（D. 1，1）的第一个标题均为“正义与法”（deiustitia et iure），规定了一些法律编纂的根本原则；“原则”（principium）的概念产生于D.1，2，1（Gai. 1 ad leg. duod. tab.），其具有初始因子的意义，这对认识所有规则的历史发展十分必要，甚至对了解规则的前提含义也很重要（et certe cuiusque rei potissima pars principium est）；在学说汇纂的后面部分，如附录，我们查找到第50卷第16题：关于词语的意思（De verborum significatione），其载有当前术语和概念的定义，第50卷第17题：关于古法的各种规则（De diversis regulis iuris antiqui），其罗列了一般性规则，并适用于整个《国法大全》（Corpus iuris）。甚至连很多欧洲民法典，例如法国、奥地利、西班牙、瑞士、意大利的民法典均有这样的的初级标题，其不仅包含实施法律规则甚至基本原则的一般性规定。①该主题参见：G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti romanistici del diritto europeo. Le obbligazioni e i contratti dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference，Bologna，2010，pp. 21 ff.

如果进一步考虑《欧洲共同买卖法草案》的两个一般性原则：合同自由原则和诚实信用及公平交易原则，我们会看到：

第1条以这样的方式定义合同自由：“在不违反任何强制性规则的情况下，当事人可以自由地订立合同并自行决定其内容。双方当事人可以排除适用《欧洲共同买卖法草案》的任何规定或者限制变更其效力，除非在这些规定中已有相反说明”。这是在当代欧洲法律制度中众所周知的一般性合同法原则。若要总结其从罗马法到中世纪民法、教会法、商人法的历史演变过程，17世纪初的自然法学派对其的完善，以及19世纪的欧洲法律制度对其完整的继受，从实际的视角而言将过于冗长且无趣，虽然这些都受到强制性规则的约束（对于法律、公共秩序和道德的尊重）。②简要的分析可参见：A. Cassarino，Autonomia delle parti，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 93 ff.《欧洲共同买卖法草案》证实了这一点。

一个关于诚实信用和公平交易的简短历史分析将更为有用，第2条中明确提及：“1.每个当事人均有义务依据诚实信用和公平交易行事。2.违反这一义务可以阻却违约方行使或获得其本可以享有的某项权利、救济或者抗辩，或可能导致造成损害的当事人向对方当事人承担损害赔偿责任。3.当事人不能排除、限制或变更对于该条款的适用。”规定于第3条的合作义务：“合同当事人在履行合同义务时，在合理期待的范围内，当事人有相互合作的义务”。

欧洲法律制度并不这样具体地适用诚实信用和公平交易：在瑞士、德国、奥地利、荷兰和意大利法律中，我们可以看到对该原则更为广泛及多元化的运用，而在法国或西班牙的法律制度中其所发挥的作用较为有限。③参见我的研究：A. PETRUCCI，Buona fede e correttezza，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 49 ff.了解这一原则在19世纪民法典之前的罗马法和欧洲法律传统中如何被运用，也许有助于了解对其的潜在运用以及将其纳入起草协调统一的欧洲合同法的原因。

例如，罗马法文本体现了诚实信用及公平交易（bonafides）在合同法中的三个具体功能④参见E. STOLFI，‘Bonae fidei interpretatio’. Ricerche sull’interpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione romanistica，Naples 2004，p. 173 ff.；R. CARDILLI，“Bona fides” tra storia e sistema²，Turin 2010， p. 29 ff.：第一个功能是作为履行合同及维护当事人义务关系的评估标准⑤例如，D. 19.1.50（Labeon，4 posteriorum a Iavoleno epitom atorum）；Gaius Institutes 4.61-63；4.119；D. 16.3.31（Tryphoninus，9 disputationum）.；第二个功能是重新构建以实现最优履行（id quod actum est）⑥D. 19.2.21（Iavolenus，11 epistularum）；D. 19.1.11.1（Ulpian，32 ad edictum）.；第三个功能是对由当事人决定的合同内容进行整合⑦Gaius Institutes 3.137；D. 19.1.48（Scaevola 2 responsorum）.。为了避免对诚实信用和公平交易在《欧洲共同买卖法草案》中所采的广义概念和通常在国际贸易中所使用的具体概念作过于简单甚至可能是错误的认定，我认为参照罗马法传统进行比较尤为重要。

国际贸易中诚实信用和公平交易的狭义概念并非根据不同国家法律制度所采用的标准，而是依据具体的国际贸易条款而被适用。商事活动中对此所采用的标准可能因贸易部门不同而有很大的差异，即使在某一特定的贸易部门，它们也多少取决于企业经营所处的社会经济环境，企业规模和技术能力等。

在诚实信用和公平交易的广义概念范围内，我们可以看到《欧洲共同买卖法草案》第3条有关合作的规定，这是诚实信用和公平交易在保障合同当事人履行协议方面被运用的成果。第3条的明文规定对促进已作和仍未作此规定（包含或未包含在其民法典中）的欧洲国家法律体系间的协调十分重要。

B.第二部分有效合同的订立

在《欧洲共同买卖法草案》第二部分第2章中我们可以找到关于经营者违反先合同信息提供义务责任的许多规定，有17个条款涉及经营者在与消费者或者另一经营者的交易中需提供的先合同信息，以电子化的方式订立合同，确保提供正确信息的义务及对违反该义务的救济。如果我们对先合同责任的历史演变进行一番思考的话，有关先合同信息提供义务的法律制度其实相当令人吃惊。

首先，在罗马法中，并不存在先合同责任，但我们可以找到一些缔约阶段的诈欺性虚假陈述例子（dolus in contrahendo）①例如，D. 18.1.62.1（Modestinus，5 regularum）；D. 19.1.13.5（Ulpian，32 ad edictum）；Justinian’s Institutes 3.23.5.；而后，在17世纪格劳秀斯的思想和19世纪耶林的缔约过错（culpa in contrahendo）法律理论中可找到关于先合同责任类别的构造。我们都知道，格劳秀斯认为这种责任是契约外责任，由此影响了法国法律思想，而耶林则将其纳入广义上的合同责任概念之中，其观点影响了德国法。1942年《意大利民法典》（第1337条和1338条）首次对该事项做出了明确规定，《葡萄牙民法典》（第227条）亦对此做了规定，《德国民法典》通过2001年《德国债法现代化法》，在第311条第2段及第3段的新文本中亦做出规定②参见A. PETRUCCI，Responsabilità precontrattuale：trattative e doveri di riservatezza，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 111 ff.。

近些年来，先合同责任的重要性愈发凸显，如果我们比较2001年由“兰多委员会”公布的《欧洲合同法原则》（PECL）的两个条款（第2：301条和第2：302条）和《欧洲示范民法典草案》第二卷第三章（共15条），会发现后者包括五节，其中有三节专门规定了经营者和消费者缔约的先合同信息提供义务。只有第二节的两个条款属于传统的先合同责任范围：第2-3：301条“有悖于诚实信用与公平交易的磋商”和第2-3：302“保密义务的违反”，这是为了明确区分个别磋商合同和格式合同。

基于上述目的，《欧洲共同买卖法草案》未提及缔约阶段的诚实信用与公平交易义务和保密义务，因为从统一欧洲共同买卖法的视角来看，经营者与消费者之间订立的合同和经营者与中小企业之间订立的格式合同被认为更为普遍。

在《欧洲共同买卖法草案》的第二部分，我们可以就关于合同成立要件和意思表示瑕疵规则自罗马法以来所历经的演化和转变提出一些有益见解。首先，我们来分析第30条中的要件，第1款规定：“满足以下要件，合同即成立：（a）当事人达成了一项协议；（b）意在使协议具备法律效力；以及（c）具备使协议发生法律效力所需的充分合意及确定性，在必要时通过《欧洲共同买卖法草案》加以补充。”

本条内容实质上与《欧洲示范民法典草案》、《欧洲统一合同法原则》及《国际商事合同通则》的相应条款大体相同，其意在简化合同成立要件，可以概括如下：1）协议，2）协议的法律效力，3）协议具有充分的合意及确定性以获得法律效力。然而，其并没有提及缔约当事人的能力，因为这不在《欧洲共同买卖法草案》所涉范围内。因此，起草者排除任何其他要件的意图就很明显了，而在国内法中则最终仍需满足一些要件（如原因、对价、形式、交付某物）③就DCFR中的该选择，参见VON BAR-CLIVE，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference（DCFR）. Full Edition，cit.，p. 264 ff.，这进一步证实了关于统一和协调欧洲合同法的主要草案所体现出来的趋势。

如果我们看一下罗马法，众所周知，罗马法中并无关于合同成立要件的一般理论，因为这些要件取决于不同的合同类型。第一个重要的尝试可以归功于巴尔都斯（Baldus），法国自然法学派的法学家对其理论作了进一步发展。①参见我在这本书中的评论：A. PETRUCCI，Requisiti generali per la Formazione del contratto in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 130 ff.

《欧洲共同买卖法草案》起草者的选择显示：相比那些需从法律行为或合法行为或合同一般制度中推导出该要件的立法例（如瑞士、德国、荷兰），他们更偏好其他欧洲国家的立法例（如法国、西班牙或意大利），因为这些国家的法律均规定了一系列明确的合同必备要件②法国民法典第1108条；西班牙民法典第1261条；意大利民法典第1325条。。

“意思表示的瑕疵”规定在第5章中，其中包括了错误、欺诈、威胁和乘人之危。对于前三种意思表示瑕疵，《欧洲共同买卖法草案》延续源于罗马法并在中世纪及现代法中得到发展的法律传统。错误、欺诈、威胁，这些概念基本上包含传统因素，但我们依然可以发现一些新意。

第48条规定关于“错误”，当事人可以事实错误或法律错误为由撤销合同。这有别于大多数欧洲国家一般只承认前者的法律规定（例如《意大利民法典》第1429条）。若“错误”满足以下要件，当事人可提起诉讼要求撤销合同：a）错误在合同订立时已存在；b）如果不是因为错误，该当事人不会订立合同或只会以完全不同的条款订立合同，且对方当事人知道或应当知道该情形；c）对方当事人引起了错误；或导致合同被错误地订立：因未能遵守先合同信息提供义务而导致合同被错误地订立；或知道或应该知道该错误，却违背诚实信用与公平交易原则未披露相关信息，使当事人错误地订立了合同；或产生共同错误。

因此，可导致合同撤销的错误必须是：i）在合同订立时既存的；ii）对当事人做出缔约的意思表示产生了重大的影响；iii）由对方当事人引起或是共同产生的。我们可以看到，共同错误是对欧洲民法典中的关于错误的概念的完善和扩展，其试图在少数条款中延续罗马法学家所提供的决疑式解决方案③参见：R. ZIMMERMANN，The Law of Obligations，Oxford，1996，pp. 583 ff.；A. PETRUCCI，Lezioni di diritto privato romano，Turin，2015，305 ff.，如同《意大利民法典》第1428条至1433条中所规定的那样。

根据第49条关于“诈欺”的规定，一方当事人通过言语或行为的方式做欺诈性不实陈述，或欺诈性地不披露根据诚实信用与公平交易原则以及基于先合同告知义务应予披露的信息，从而诱使对方当事人订立合同，对方当事人可以撤销合同。该条款还对“欺诈性的虚假陈述”和“欺诈性地不披露”的含义加以说明，并指出其必须导致了另一方当事人发生错误的后果④“当一方明知或者相信其意思表示是错误的，或者对其意思表示的真实与否不以为意，并且存在诱导对方做出错误的意思表示的意图，则构成诈欺性虚假陈述。如果不披露信息的目的在于诱导未能获得信息的另一方发生错误，则构成诈欺性不披露。”，这与有关缔约欺诈的传统观点相一致⑤关于罗马法，见 D. 4.3.1.2（Ulpian，11 ad edictum）；D. 19.1.13.4 （Ulpian，32 ad edictum）.。其后还明确列举了依诚实信用和公平交易的要求应考虑的一系列具体情形。⑥在认定基于诚实信用和公平交易是否要求一方当事人披露一些特别信息时，需要考虑以下几种情形，包含：（a）是否有一方当事人为专业人士；（b）一方当事人获取相关信息的成本；（c）另一方当事人以其他途径获得信息的可行性；（d）信息的性质；（e）信息对于另一方当事人的重要性；以及（f）经营者之间订立的合同还需考虑到具体的商业习惯。

《欧洲共同买卖法草案》第49条基本上是仿照《欧洲示范民法典草案》第2-7：205条的文本，扩展和完善欧洲各国民法典中通常较为简短的规定（如《法国民法典》第1116条、《德国民法典》第123条、《意大利民法典》第1439条）。只有《荷兰民法典》第3.44条展现了一个更为详细的“欺诈”概念。⑦参见：ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 662 ff.；I. PONTORIERO，Il dolo，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference，Bologna，2010，pp. 48 ff.

在《欧洲共同买卖法草案》的第50条中，我们可以找到“威胁”的定义：一方当事人以现实且严重的不法损害相威胁，或者以非法行为相威胁，从而导致对方当事人订立合同。“威胁”的特征并没有改变①关于罗马法，见D. 4.2.1-5（Ulpian，11 ad edictum）；D. 4.2.6（Gaius，4 ad edictum provinciale）；意大利民法典1435条，学说方面则见ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 651 ff.，需要指出在这里法律术语偏好“威胁”（threats）而非“胁迫”（duress）。

谈及“乘人之危”，它的根源可以追溯到罗马法和被现代法律制度②在罗马法中，可见于C. 4.44.2 and C. 4.44.8，现代法律制度则可见于法国民法典第1674条及以此以及意大利民法典1448条及以次。学说方面则参见R. ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 259 ff.所传承的中世纪法中的“非常损失”（laesio enormis）学说。我们可以指出这个几乎未被实际运用的制度在《欧洲共同买卖法草案》中得到复苏，而且将其放在允许当事人撤销合同的意思表示瑕疵部分是一种体系性选择。依据第51条，其与传统概念并无多大不同，因为它要求在合同订立时一方当事人依赖经济上窘迫或有迫切需要、不谨慎、不知情或者无经验的对方当事人或与之有一种信任关系；而对方当事人知道或应当知道这一情况，且基于具体情况和合同目的，利用了对方当事人的这一情况，从而获得了额外利益或非常不公平的优势地位。

C.第三部分合同内容的确定

第三部分的许多条款与罗马法及其传统有显著相关，我们可以在第6章关于合同解释和第7章关于合同内容和效力的规则中找到这样的联系。下面举两个例子。

第一个例子涉及第64条和65条，这两个条款与有利于消费者的解释和对合同条款提供者作不利解释相关。这些规定是始于罗马法中“对要式口约债权人的不利解释”（interpretatio contra stipulantem），后来扩展到“对个别合同条款存有疑义时作不利于合同条款提供者的解释”（interpretatio contra proferentem）③参见：D. 2.14.39（Papinian，5 quaestionum）；D. 18.1.21（Paul 5 ad Sabinum）；D. 45.1.38.18（Ulpian，49 ad Sabinum）.的漫长历史演变的结果。经由17、18世纪的中世纪法和现代法，这一解释规则渗透到一些19世纪民法典中，如《法国民法典》（第1162条）和《西班牙民法典》（第1288条），而其他欧洲国家法律制度则在基于诚实信用和公平交易原则的合同解释框架内对其加以规定（例如《德国民法典》第157条）。④就该主题可参见：ZIMMERMANN，The Law of Obligations cit.，pp. 639 ff.；A. PETRUCCI，Interpretazione del contratto：altre regole ermeneutiche，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti romanistici del diritto europeo cit.，pp. 348 ff.

1942年《意大利民法典》引入一个更为具体的适用规则（第1370条），这或许是值得称赞的，其规定对未经个别磋商的合同条款提供者作不利解释。该规则以“对条款提出者不利”的名义出现在《欧洲示范民法典草案》中，如今在《欧洲共同买卖法草案》中得到进一步发展和完善，该草案对消费合同和其他由一方当事人提供合同条款的合同作了明确区分。对于第一种合同，草案第64条规定：“1.就经营者和消费者之间所订立的合同，当对合同条款的含义有疑义时，有利于消费者的解释应优先，但该条款由消费者提供的除外。2.当事人不能通过排除、限制或变更该条款的效力而损害消费者。”；对于第二种合同，草案第65条规定：“当一个合同不属于第64条所规定的范畴时，对未依照第7条进行个别磋商的合同条款存有疑义时，不利于条款提供人的解释优先。”

第二个例子是关于价款的确定，《欧洲共同买卖法草案》第73条、第74条和第75条对此作了规定。第73条规定：“当依合同应支付的价款不能被加以确定时，若无相反表示，应支付的价款为在类似情况下合同订立时通常收取的价款；没有此类价款的，则为合理价款。”该文本几乎是复制了《联合国国际货物销售合同公约》第55条、《国际商事合同通则》第 5.1.7条和《欧洲示范民法典草案》第II.-9：104条的内容。

第74条规定当事人单方面确定价款：“1.价款或其他合同条款应由一方当事人确定，若该确定非常不合理，则价款依据类似缔约情形下通常所确定的价款或使用的合同条款而定，或者如果没有这样的价款或合同条款可供使用，则应以合理的价款或条款加以替代。”第75条规定第三人确定价款：“1.价款或其他任何合同条款应由第三人确定，但该第三人不能或不愿意确定的，法院可指定其他人加以确定，但这一指定不符合合同条款的除外。2.第三人确定的价款或其他合同条款不合理，则价款依据类似缔约情形下通常所确定的价款或使用的合同条款而定，或者如果没有这样的价款或合同条款可供使用，则应以合理的价款或条款加以替代。”

即使是针对该规则，我们亦可在《优士丁尼民法大全》中找到它的根源，即参照第三方的决定或者外部环境来确定买卖合同价款①参见：D. 18.1.35.1（Gaius，10 ad edictum provinciale）；D. 18.1.7.1-2（Ulpian，28 ad edictum） and Justinian’s Institutes 3.23.1.。这些罗马法渊源深刻地影响了中世纪和现代的法学，但产生了不同结果。例如，《法国民法典》（第1592条）仅认可第三方确定价款，还远不能接受根据外部客观情形确定买卖合同价款的可能性。与此相反，19世纪德国法学则从罗马法文献中建构出了一套依据外部客观情形或由当事人一方或第三方确定义务标的的完整理论。这一理论包含在《德国民法典》中，被简化为具体制度（第315条至第319条）并为《欧洲示范民法典草案》和《欧洲共同买卖法草案》的进一步规定提供基础②参见：A. PETRUCCI，Determinazione del prezzo，in G. LUCHETTI-A. PETRUCCI，Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al Draft Common Frame of Referencecit.，pp. 122 ff.。

现在，请允许我就《欧洲共同买卖法草案》第四部分关于买卖合同和提供数字内容合同规则体系化作简要评述。起草者们在第10章规定了卖方义务，随后规定了对买方的救济（第11章），买方义务（第12章）以及对卖方的救济（第13章），并以风险负担的移转（第14章）结束这部分规定。

对我而言，着实有趣且出乎意料的是，该规定将一方当事人的义务与其不履行义务情形下另一方当事人可获的救济相互关联，且通过对合同中的商品或者数字内容的风险及损害进行分配二者可达致平衡。众所周知，债务人的义务和对债权人的救济相互关联，风险本身及风险由一方当事人移转给另一方当事人所发挥的作用，这些均为典型的罗马法学家思维方式及古典法时期的显著特征。

我在上文中基于欧洲共同法律传统简要分析了《欧洲共同买卖法草案》的一些方面。我认为，为更好地理解欧洲立法者和欧洲学术界为协调统一欧洲合同法所作的努力，以上分析具有一定的重要性。

The European Legal Tradition and the CESL Draft

Aldo Petrucci（Author）Xu Wenhua（Translator）

The preliminary step leading to the CESL draft was the writing and publication in the year 2009 of the Draft Common Frame of Reference of the European Private Law. Although a strong criticism was addressed to the DCFR from many directions and mainly by the academic world，European Authorities also expressed a more cautious attitude during the drafting of the Project，the efforts for approaching and harmonizing some parts of patrimonial private law of EU Member States never stop，CESL represents the one of most important efforts that were made. CESL aims at overcoming the bottlenecks to cross-border economic activity，reducing the costs of transactions，fully exploiting the potential of the internal market and allowing the parties to have the possibility to agree that their contracts would be governed by a single uniform set of contract law rules with the same meaning and interpretation in all Member States. This article firstly introduces the DCFR，which provides important bases for the road towards the CESL draft，secondly describes the backgrounds of the birth of CESL draft and its objectives，scopes and contents，and finally gives some general remarks and concrete examples of connections between the CESL proposal for a Regulation and the European Legal Tradition.

DCFR；CESL；Legal Tradition；Roman Law

D923.9

A

2095-7076(2016)03-0139-09

*Aldo Petrucci，意大利比萨大学法律系教授。

**意大利米兰大学法学院2015级博士研究生。

（责任编辑：黄文煌）