对新《行政诉讼法》确立的规范性文件审查制度的反思

文/姜明安

专题研究

对新《行政诉讼法》确立的规范性文件审查制度的反思

文/姜明安

新《行政诉讼法》确立了人民法院对行政规范性文件的司法审查制度，一年来的实践证明，这一制度具有重要的意义，但同时也存在着某些缺陷和不足，唯有由附带诉、附带审逐步向直接诉、直接审转化，逐步向规章开放，并改进人民法院对行政规范性文件的审查，提高人民法院司法审查的实效，只有这样，才能有效弥补其中的缺陷和不足，保证人民法院行政审判的公正和效率。

新《行政诉讼法》（以下简称“新行诉法”）确立了人民法院对行政规范性文件的司法审查制度：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查（第53条）。人民法院在审理行政案件时，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议（第64条）。新行诉法实施一年来的实践证明，新行诉法确立的这一制度虽然有一定的缺陷和不足，但仍具有重要的意义和作用。这种意义和作用主要表现在三个方面：

其一，有利于保证人民法院及时审理行政案件，公正解决行政争议。人民法院审理行政案件，如果不能在审查行政行为时一并审查作为行为依据的行政规范性文件，而是要将之提交相应规范性文件制定机关或其上级机关审查，必然要迟延行政审判的进行，给及时办结相应的行政案件造成影响。

其二，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。公民、法人和其他组织认为行政行为所依据的行政规范性文件不合法，侵犯其合法权益而诉诸法院，法院如果不能直接审查和认定相应规范性文件的合法性，还需要提交作为被告的行政机关或其上级机关确认，相对人的合法权益显然就难以得到有效保护。即使作为被告的行政机关或其上级机关的确认是正确的，相对人也难以信服。

其三，有利于监督行政机关依法行使规范性文件的制定权。人民法院对行政规范性文件的审查是通过当事人提起行政诉讼启动的，因为相应的规范性文件与当事人的切身利益有关，故相较于备案审查机构及其工作人员，其监督有特别的积极性。备案审查机构及其工作人员对规范性文件的监督显然无法与当事人的积极性相比，不可能像当事人那样积极主动地去挖掘和发现问题。

由此可见，新行诉法确立的人民法院对规范性文件的审查制度是一项有诸多积极作用的制度。但如果从整体上反思，也可发现该制度仍然存在着某些缺陷和不足。对于缺陷该如何改进完善，我们可以从下述三个方面予以探讨：

由附带诉、附带审逐步向直接诉、直接审转化

目前新行诉法规定的对行政规范性文件的起诉和审查制度均只是一种“附带诉”和“附带审”制度，即行政相对人只能在对行政行为起诉时附带起诉作为相应行政行为依据的行政规范性文件，人民法院只能在审查行政行为的合法性时一并审查相应行政规范性文件的合法性。从表面上看，“附带诉”和“附带审”制度似乎扩大了行政诉讼的受案范围，但实质上并没有对原行诉法规定的受案范围有任何实质意义的扩大。究其原因，第一，原行诉法规定人民法院审理行政案件参照规章。“参照”就有“附带诉”、“附带审”的意味：原告起诉具体行政行为时如果认为具体行政行为依据的规章违法，必然会对作为所诉具体行政行为依据的规章提出异议，请求法院不予“参照”，法院也必然会审查规章的合法性，然后再决定是否参照；第二，最高人民法院早在1999年便通过了《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》，该《解释》规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。法院如何认定规章及其他规范性文件“合法有效”，必然要“附带审”。只有通过“附带审”，才能确定相应规章及其他规范性文件是否“合法有效”，从而决定是否在裁判文书中加以引用。可见，新行诉法规定行政相对人对行政行为起诉时可一并请求法院对行政规范性文件进行审查，人民法院可对规范性文件进行“附带审”，对行政诉讼的受案范围并没有在原行诉法及司法解释的基础上作出实质意义的扩大。

通观世界各国，几乎没有哪个国家和地区对规章和其他规范性文件进行严格区分。规章和其他规范性文件能否被诉，关键并不在于其是规章还是其他规范性文件，而在于它们是否侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生“不利影响”。如果其尚未侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生“不利影响”，相对人的起诉时机就不“成熟”，只能等待行政机关依据这些规范性文件实施具体行政行为时再一并请求对之“附带审”。如果该规范性文件不经具体行政行为就直接侵犯了行政相对人的合法权益或对行政相对人产生了“不利影响”，相对人起诉时机就“成熟”了，其便可以“直接诉”而无需“附带诉”，法院可以“直接审”而无需“附带审”。笔者一直认为，只有有条件地、一定限度地允许相对人“直接诉”和法院“直接审”，才是真正将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，才能实际上在这一领域扩大行政诉讼的受案范围。所谓对规范性文件（包括规章和其他规范性文件）实行有限的“直接诉”，即指在一般情形下，行政相对人对规范性文件只能“附带诉”，但如果相应规范性文件不经具体行政行为即造成对相对人合法权益的损害，相对人则可直接对该规范性文件提起诉讼。例如，有这样一个案例：某商品包装一直适用行政机关原确定的某一种标准，某日，行政机关发布规范性文件废除了原包装标准而确定新标准，并规定自该规范性文件公布之日起，相应商品如未使用新标准而继续使用原包装标准的，每件商品罚款若干。对于此类规范性文件，如果采取“附带诉”的方式，只有当商店向生产厂家购买该商品后出售，被行政机关发现其商品仍使用原包装标准并对之科处罚款时，商店方可对该规范性文件附带起诉。但是，如果该规范性文件一经发布，所有商店即不向生产厂家购买使用这种包装标准的商品，致使生产该商品的厂家大量商品积压在仓库而卖不出去，不得不把这些商品的包装全部拆除、重作和更换包装，该生产厂家的损失如何巨大可想而知，但是该生产厂家却因没有受到行政处罚（没有具体行政行为）而不能提起行政诉讼。尽管该规范性文件明显违法：其没有让行政相对人卖掉使用原有包装标准的商品便生效，违反了规范性文件不得溯及既往的法律原则，从而导致相对人的巨大损失。如果新行诉法规定可对行政规范性文件“直接诉”，即可为这种情形的相对人提供一种救济途径。笔者认为，今后行诉法再次修改时，应考虑设计这样的制度：行政规范性文件如不经具体行政行为即可造成对行政相对人合法权益的损害，行政相对人可直接对该规范性文件提起诉讼，请求人民法院撤销该规范性文件或确认该规范性文件违法，至少在审理相应行政案件中，不将该规范性文件作为认定行政行为合法的依据，并事后向制定机关提出处理建议，以避免造成对行政相对人权益的重大损害。

点 睛

通观世界各国，几乎没有哪个国家和地区对规章和其他规范性文件进行严格区分。规章和其他规范性文件能否被诉，关键并不在于其是规章还是其他规范性文件，而在于它们是否侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生“不利影响”。

新行诉法规定的附带诉、附带审逐步向规章开放

我国现行法律将行政机关制定的具有普遍约束力的文件分为行政法规、规章和规范性文件（国外、境外基本没有此种区分）：国务院常务会议或全体会议通过的规范性文件一般称之为“行政法规”；国务院部门和设区的市政府以上的人民政府制定的规范性文件一般称之为“规章”；其他行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令，以及国务院部门和设区的市政府以上的人民政府制定的非规章位阶的规范性文件一般称之为“规章以外的规范性文件”（简称“规范性文件”，俗称“红头文件”）。

新行诉法和司法解释赋予行政法规、规章和行政规范性文件以不同的法律地位：1.人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起异议的诉讼；2.人民法院审理行政案件时，行政法规是依据规章为“参照”；3.人民法院审理行政案件时，可以在裁判文书中引用“合法有效”的规章及其他规范性文件。4.人民法院在审理行政案件时，认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

新行诉法和司法解释的上述规定在实际运作中存在若干矛盾和问题：首先，新行诉法规定人民法院不受理行政相对人对所有行政法规、规章和规范性文件提起的诉讼，人民法院不得对作为行政行为依据的法规、规章进行审查。而新行诉法又要求人民法院审理行政案件时“参照”规章，“参照”就意味着可适用也可不适用，合法的即适用，不合法的则不适用。不经过法院审查，法院如何确定相应规章是否合法、是否适用？行诉法司法解释要求法院在裁判文书中引用“合法有效”的规章及其他规范性文件，不经过法院审查，法院如何确定相应规章及其他规范性文件合法有效，如何决定是否在裁判文书中引用？其次，新行诉法规定人民法院审理行政案件，以行政法规为依据，是否意味着无论行政法规是否违宪、违法，均应以之为依据？如果是，如何保障国家法制的统一？如果不是，则是否意味着新行诉法也赋予了法院一定的判断行政法规合宪性和合法性的权力？其认为合宪合法的行政法规就以之为依据，其认为不合宪不合法的行政法规便送请全国人大常委会审查和最后确定其效力？再次，新行诉法规定人民法院审理行政案件“参照”规章，并删去了原行诉法关于“人民法院认为规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”的规定，这是否意味着今后人民法院认为规章之间不一致或规章与行政法规、法律不一致的，法院便不需要由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决，而授予法院选择适用权，如果这样，如若法院选择错了，应如何救济？最后，行诉法司法解释规定人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用“合法有效”的规章及其他规范性文件，这是否意味着人民法院对规章享有一定的司法审查权？因为如果没有一定的审查，便无法确定其合法有效。新行诉法对规章只规定了“参照”，而未规定对其“合法有效”的审查，此处是否存在一定的矛盾？

新行诉法授权法院对规章以外的其他规范性文件进行“附带审”，而并未授权法院对规章进行“附带审”。但法院如果不能对规章“附带审”，新行诉法“参照规章”的规定便无法执行。如果人民法院在审理行政案件过程中，无法审查规章的合法性，或者认为规章不合法，不能“不作为认定行政行为合法的依据”，而必须提交制定机关审查和确定其合法性，那便既影响行政诉讼的公正性，又影响行政诉讼的效率。法院如果对规章的合法性没有任何判断权，即使法院认为规章明显违法，也必须中止诉讼，等待制定机关的自行审查、判断和答复。如果这样，行政诉讼的目的将如何实现？

为了解决上述矛盾和问题，笔者建议，新行诉法规定的附带诉、附带审应逐步向规章开放：行政相对人在提起行政诉讼时，如认为行政行为所依据的规章违法，可以像对待行政规范性文件一样，请求人民法院对规章的合法性进行审查；人民法院在审理行政案件中，经审查认为相应规章不合法的，可以像对待行政规范性文件一样，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

笔者认为，新行诉法规定的附带诉、附带审向规章开放，不仅有利于解决长期以来行诉法实施中遇到的各种矛盾和问题，消除相关矛盾和困境，而且因为其既能保证人民法院在行政审判中适用合宪、合法的规章和规范性文件，又能保障人民法院行政审判的公正和效率。因此也有助于落实中共十八届三中、四中全会关于“维护宪法法律权威，推进法治中国建设”和建设法治政府、法治国家、法治社会的目标和任务。

改进人民法院对行政规范性文件的审查，提高人民法院司法审查的实效

为了改进人民法院对行政规范性文件的审查，提高人民法院司法审查的实效，笔者特就现行行政规范性文件审查制度的运作提出以下三项完善的建议：

1.人民法院对行政规范性文件的审查范围不应完全局限于合法性，对极不合理、明显不当（如严重违反政策、严重损害公民合法权益、严重影响生态环境等）的问题也应审查，并有权向制定机关提出。

2.人民法院对行政规范性文件的审查，不仅应审查行政规范性文件的内容是否符合相关法律、法规和规章，还应审查其制定机关是否享有制定相应行政规范性文件的权限和遵守了行政规范性文件的法定程序（包括法律尚未规定的正当程序，如公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序）。

3.人民法院在行政诉讼中审查行政规范性文件，应充分听取原被告的陈述、辩论。如遇疑难法律问题，可在诉讼过程中举行专家论证会。人民法院对行政规范性文件的合法性进行认定时应考虑（但不一定要采纳）专家的论证意见。

4.人民法院经对行政规范性文件的审查，认为相应规范性文件不合法或极不合理、明显不当的，应向制定机关提出处理建议。制定机关应在收到处理建议后一个月内向人民法院反馈。如接受建议，应告知处理落实措施；如不接受建议，则应说明理由。

人民法院如果能通过司法解释确定上述措施，其审查行政规范性文件制度的实效必然会较现在有较大的增强。

（作者系北京大学法学院教授）